جزوه ی حقوق تطبیقی
جزوه ی حقوق تطبیقی
نام مدرس: دکتر محمدطاهر کنعانی
دانشگاه آزاد اسلامی واحد خرم آباد
سال تحصیلی 91-92
جزوه ی حقوق تطبیقی
نام مدرس: دکتر محمدطاهر کنعانی
دانشگاه آزاد اسلامی واحد خرم آباد
سال تحصیلی 91-92
حقوق تطبیقی چیست؟ حقوق تطبیقی از دو واژه حقوق و تطبیق تشکیل شده و عبارتست از فعالیت علمی که دست کم دو نظام حقوقی یا دونهاد یا قاعده حقوقی بطور جزئی و کلی با هم تطبیق میشوند. این تعریف شامل دو کلمه است: 1)حقوق 2)تطبیق. مقایسه این دو دست کم در دو نظام حقوقی است که مورد تطبیق قرار می گیرد. یعنی برای تطبیق به یک قانون خارجی نیاز داریم و از این طریق اگر مالکیت نظام حقوقی کشور خودمان را با نظام حقوقی خارجی مورد بررسی قرار دهیم با مقایسه آن دستاوردهای زیر حاصل می گردد: 1-تعیین مشابهت ها و اختلافات با وجود نظام های حقوقی. 2-ارزیابی راه حلها و توصیف های قواعد حقوقی و دسته بندی نظام حقوقی و تشخیص خانواده های حقوقی مختلف در جهان مثل کامن لو، رومی ژرمنی ، اسلامی و... این خانواده های حقوقی با هم هم پوشانی دارند. منظور از هم پوشانی یعنی نقطه اشتراک است مثلا حقوق ایران که از یک طرف رومی ژرمنی است و یک طرف اسلامی است که با اسلام ونظام سیویل هم پوشانی دارد.
3-بررسی مشکلات مربوط به روش شناسی تطبیقی و نحوه مطالعات خارجی. حقوق تطبیقی از نظر جایگاه ومحتوی یک رشته عام الشمول است.مربوط به یک رشته خاص همچون حقوق کار، خانواده ، مدنی ، تجارت و .... نیست؛ بلکه یک فن تطبیق وانطباق عام است که می تواند درهمه شاخه های حقوقی کاربرد داشته باشد .همان طور که می دانیم نظام های حقوقی جهان باهم متفاوت اند واصول وقواعد حقوقی هر کشوری با کشور دیگر تا حدودی متفاوت است.هرچندبرخی کشور باهم یک نظام حقوقی مشترک داشته باشند (مانند نظام کامن لو –رومی ژرمنی و .... )با این و جود باز هم در نظام حقوقی این کشورها قوانین و قواعد مختلف ومتفاوت از هم دیگر به چشم می خورد . در تطبیق دو روش وجود دارد :
1- روش کلی یعنی بطور کلی یک نظام حقوقی با نظام حقوقی دیگر مقایسه شود تفاوتها و شباهتهای ساختار و تشکیلات دو نظام را بررسی کنیم. از بررسی آنها نظام خانوادگی تطبیقی بوجود می آید.
2- مطالعه جزئی : عبارتست از اینکه یک قاعده و یا مبحث حقوقی مورد تطبیق و انطباق قرار گیرد. مثلا قاعده تصرف در نظام داخلی بررسی میشود و سپس این قاعده در نظامهای حقوقی دیگر نیز مورد بررسی قرار میگیرد ونتایج دو بررسی با هم مقایسه میشود. مطالعه جزئی گاه یک قاعده و گاه یک درس می باشد. در دوره کارشناسی ارشد و یا دکترا درس حقوق تطبیقی گنجانده شده مانند حقوق تجارت تطبیقی حقوق کار تطبیقی (حقوق کار ایران و ترکیه) حقوق جزا تطبیقی در تطبیق نقاط ضعف و قوت حقوقی مورد بحث مشخص می شود.
جایگاه حقوق تطبیقی : بر خلاف سایر حقوقی که شاخه حقوق خاصی را مورد مطالعه قرار میدهد درس حقوق تطبیقی، علم حقوق را در کلیت خود مورد بررسی قرار میدهد. مثلا آیین دادرسی کیفری یا خانواده فقط یک نظام خاص را مورد بحث قرار میدهند یا حقوق جزا فقط قوانین جزایی را بررسی میکند اما حقوق تطبیقی فارغ از جزئیات کل حقوق را مورد بررسی قرار میدهد.
فواید حقوق تطبیقی :
1-حقوق تطبیقی فن تطبیق و انطباق را می آموزد بصورت نور افکنی است که از بیرون حقوق را می نگرد. موجب شکوفایی و پویایی استعداد حقوقی تطبیقی میشود. موجب روشن شدن ذهن پژوهشگر میشود. با دید بازتر به قوانین مینگرد.
2-موجب روشن شدن نقاط ضعف و قوت نظام و قواعد حقوقی می شود. قاعده تملیکی بودن عقود در فن تطبیق و انطباق که مورد بررسی قرار میگیرد مشکلات آن مشخص میشود.
در این جا یک سوال مطرح می شود که آیا علم حقوق مانندعلوم پایه ( ریاضی –فیزیک –زمین شناسی و ....)می تواند دارای قوانین عام باشد یا علم حقوق نسبی ومخصوص یک قلمرو جغرافیایی است ؟ در پاسخ به این سوال نخست ویژگی های عام حقوقی نظام ها بررسی می شود. درهمه نظام های حقوقی کما و بیش ویژگی های زیر به چشم می خورد که به آن قواعد جهان شمول حقوقی گفته می شود . ج: قواعد مشترک در همه نظام های حقوقی اصول و قواعد مشترک به شرح ذیل وجود دارد :
1)قاعده لازم الاجرا بودن قراردادهاست:چه در غرب و چه در شرق که به عنوان یک منشا التزام وجود دارد یعنی در همه نظام حقوقی وجود دارد .
2)اصل جبران خسارت:در همه نظام های حقوقی که هرکس به دیگری خسارت وارد کند که باید جبران کند این قاعده در همه جهان وجود دارد (مادی و معنوی)
3)اصل رد مال مورد امانت:هر کسی مال دیگری را به صاحبش مسترد کند که در همه نظام های حقوقی شناخته شده و کم و بیش وجود دارد .
مثال : اگر شما ماشین خودت را در پارکینگ در کشور ژاپن یا آمریکا بگذاری مسئول پارکینگ موظف است که ماشین را به شما پس بدهد.
این قاعده چه در غرب و شرق و ... همه جا یکسان است و همین مورد در حقوق جزا هم همینطور است و قواعد عام وجود دارد
4)اصل قانونی بودن جرم و مجازات
5)اصل شخصی بودن جرم و مجازات
6)اصل برائت:اصل بر این است که شخص بی گناه است مگر اینکه جرم آن ثابت شود.
7)اصل احترام به مالکیت خصوصی افراد : که در همه جای دنیا پذیرفته اند که شخصی مالک مالی بود از این مال در مقابل دیگران حراست بشود و سایر حقوق
8)حق حیات:در همه نظام های حقوقی نباید شخصی شخص دیگر را به قتل برساند که در این نظام حقوقی به عنوان ویژگی عام پذیرفته شده است و یا حتی صدمه به دیگری وارد کند.
9)اصل آزادی های فردی و شخصی:یعنی هر کس که در حریم خصوصی خودش آزاد است که در همه نظام حقوقی دنیا پذیرفته شده است.
مثلا که به کسی تحمیل نمی شود که نباید فلان شغل را انتخاب کنی یا نه هر شخص مجاز است و اختیار دارد که هر شغلی را که می خواهد انتخاب کند این اصل پذیرفته شده است.
10)اصل منع شکنجه
د:برخی قواعد هستند که به سمت یکنواخت شدن پیش می روند که شامل سه دسته اند:
اصول حقوقی : اصول حقوقی ملل متمدن این اصول در حال گسترش است و دیوان بین المللی دادگستری و سایر مراجع قضایی این اصول را استخراج میکند
1-اصل اعتبار اسناد:کسی که سندی را امضا می کند آن سند معتبر است.
2-اصول حاکم بر اسناد تجاری
3-اصل تجریدی بودن اسناد تجاری
4-اصل استقلال اسناد تجاری
نکته:موارد 1و2و3و4 به طور کلی اصول حاکم بر اسناد تجاری اند
5-اصول حاکم بر شرکت ها (کمپانی): اصل شخصیت حقوقی و اصل پاسخگویی مدیران در برابر سهام داران است و اینکه مدیران منتخب سهام داران باشند
ذ)دسته دوم اصول حقوق بشر:
شامل اصولی است که برای حمایت حقوق فردی و آزادی های اساسی و حداقل زندگی شرافت مندانه و اقتصادی ضروری است .
این اصول در کنوانسیون های بین الملل آمده و در صورت عدم انطباق رد شده است مثل:
1)اصل استقلال قضایی: یعنی هر کس باید در یک دادگاه بی طرف محاکمه شود یعنی در همه کشور ها دادگاهی مستقل و بی طرف به محاکمات رسیدگی می کتد که به سمت جهانی شدن پیش میرود.
2)اصل دو مرحله ای بودن دادرسی که همه نظام های حقوقی این مورد را
3)اصل آزادی بیان: هر کس آزاد است که عقیده خودش را بیان کند .
4)اصل آزادی اجتماع
5)اصل آزادی احزاب
6)اصل آزادی رسانه ها
7)اصل منع مجازات های خودسرانه و وحشیانه
8)اصل منع جنایات جنگی علیه بشریت و نسل کشی.
9)اصل حقوق ژنو
10) جنایلت جنگ و منع کشتار غیر نظامیان
11) حمایت از اسیران جنگی (یعنی کسی که اسیر شود باید جانش را حفظ کرد)
12)حمایت از مجروحان جنگی
13)تاسیسات غیرنظامی که تمامی این اصول به سمت جهانی شدن پیش میروند که تقریبا تمام نظام های حقوقی آنها را پذیرفته اند.
ه)دسته سوم : اصول حقوق تجارت بین الملل
بسیاری از قواعد لازمه تجارت فراملی هستند که به سوی جهانی شدن پیش می روند و به سه دسته تقسیم میشوند :
دسته اول : که شامل موارد زیر می باشد:
1-کنوانسیون های اسناد تجاری:برات(1929)- سفته(1930)-چک(1977)
2-کنوانسیون های بیع بین الملل :مصوب 1989
3-کنوانسیون های سرمایه گذاری(MICA)
4-کنوانسیون های هوایی و دریایی
5-کنوانسیون های حمل و نقل دریایی
6-کنوانسیون های حمل و نقل هوایی
دسته دوم: از این دسته قواعدها قواعد انسیترال است یعنی قواعدی است که سازمان ملل در امور تجاری تنظیم میکند مانند قانون تجارت الکترونیک(یا قانون نمونه سال 2001)
دسته سوم: قواعدWTO
یعنی قواعد سازمان تجارت جهانی که یکسری قواعدی است که دور است یعنی به صورت دور تصویب می شود که این دسته هم شامل موارد زیر است:
1)مثال:Gatts =تجارت و تعرفه 1945
2) Gatts 1995= دور اروگوئه و دور قطر
این قواعد به صورت کنوانسیون ها در نیامده و الزام آوردندو از کنوانسیون ها قدیمی ترند.
وزرای بازرگانی کشورهای عضو این سازمان قواعد را تصویب می کنند این به سبب قرارداد تجاری است و در هر مرحله قوی تر از کنوانسیون می باشند.
3-قواعدTrips از قواعد سازمان تجارت جهانی است و شامل قواعد اقتصادی و مالکیت فکری می باشد.
نتیجه گیری از این بحث این که به طور کلی در جهان ما سه دسته قواعد عام هستند که به سمت یکنواختی پیش می روند.
1-اصول حقوقی ملل متمدن 2-اصول حقوق بشر 3-اصول حقوق تجارت
این سه دسته اصول حقوقی هستند که در جهان به سمت یکنواخت شدن پیش می روند که برخی از این قواعد جنبه ملی و منطقه ای دارند و برخی جنبه جهانی و عام در آکادمی های بین المللی قواعد حقوقی یک به یک بررسی می کنند .
تقسیم های حقوقی :
1- در همه کشور ها علم حقوق به تقسیمات حقوق عمومی و خصوصی ، داخلی و بین المللی ، جزاو مدنی و تجارت ، تقسیم شده است . مرجع قاعده ساز در همه نظام های حقوقی وجود دارد. (پارلمان، مجلس ورویه ی قضایی...)
2-درهمه کشورها کماو بیش قواعد بنیادینی بنام قانون اساسی وجود دارد .
3-در همه کشورها حداقل قواعد حقوق شهروندی وجود دارد که با اقتباس از حقوق فطری و طبیعی و حقوق بین الملل بشر در قوانین داخلی دارد شده است که به آن حقوق ملت ، شهروندی یا حقوق بشر گفته می شود. همه کشورها کم و بیش این حقوق را پذیرفته اند مثل آزادی بیان ، آزادی اندیشه ، آزادی احزاب ، آزادی رسانه ها –اصل برائت (اغلب کشورها دارند )اصل قانونی بودن جرم و مجازات ،ممنوعیت شکنجه ، اصل شخصی بودن جرم و مجازات .
اصل احترام مالکیت خصوصی ( هر کسی مالک مال ودست رنج خودش است )– اصل برابری (در قانون اساسی بسیاری کشورهااصل برابری آمده ومی گویند همه انسان ها باهم برابرند)
اصل لازم الاجرا بودن قراردادها ( قراردادها باید اجرا شوند و منشا التزام محسوب می شوند)، اصل وفای به عهد، اصل جبران خسارت، اصل رد مال مورد امانت (هر کس مال دیگری را به امانت گرفته باید آن را پس دهد.)، اصل ایفای ناروا (داراشدن ناعادلانه) .
گذشته از این اصول سنتی، برخی دیگر از اصول حقوقی در سطح جهانی به سوی یکنواخت سازی به پیش می روند مانند (اصل حسن نیت در اجرای قرارداد ) ، اصول حاکم بر اسناد تجاری مانند برات –سفته-چک ماننداصل استقلال اسناد تجاری ، اصل حمایت از دارنده قانونی سند تجاری ، اصل ژنو تجریدی (مجرد بودن اسناد تجاری)اصل انتزاعی بودن اسناد تجاری، اصول حاکم برشرکت های تجاری ، اصل استقلال شخصیت حقوقی ،اصول حاکم برقراردادهای الکترونیکی –قواعد داوری . در بحث حقوق بشر وحقوق بشردوستانه بودن اصول حقوق مدنی وسیاسی،کنوانسیون های ژنو در مورد منع نسل کشی –جنایات علیه بشریت -تفکیک بین نظامیان و غیرنظامیان –کنوانسیون حقوق زن –کنوانسیون حقوق کودک – حقوق مجروحان و بیماران –هدایت مخاصمات مسلحانه – در اکثر کشورها این کنوانسیون ها را پذیرفته اند و در نظام های حقوقی خودشان لحاظ کرده اند.
4-در همه جای دنیا حقوق به دو بخش حقیقی (طبیعی) و تحققی تقسیم میشود :
الف) حقوق طبیعی قواعدی است که بصورت فطری است و خارج از قاعده و اراده قانونگذار است.
ب) حقوق تحققی قواعدی است که مرجع قاعده ساز آنرا تقسیم و تعیین می کند.
قوانین موضوعه باید بر قوانین طبیعی منطبق باشند و خلاف آن نباشند در حالیکه عمدتا در مواردی اینگونه نیست.
قواعد عام حقوقی بر سه گونه است :
اصول حقوقی ملل متمدن : این اصول کم و بیش در همه نظامهای حقوقی پذیرفته شده است . ماده 38 اساسنامه دادگاه بین المللی دادگستری
1_اصل لازم الاجرا بودن قرار دادها ،
2_اصل جبران خسارت (من اتلف مال الغیر فهو الضامن). این قاعده در ایران در مورد همه افراد آگاه، جاهل، خواب آلود و... اجرا میشود و باید جبران خسارت شود اما در حقوق اروپایی در صورت ایجاد خسارت مسئولیت شخص باید مشخص شود.
3-مال مورد امانت : اگر کسی مالی را به امانت بگیرد باید آنرا به صاحب مال پس بدهد.
4-قاعده ممنوعیت انکار بعد از اقرار
5-قانونی بودن جرم و مجازات
اصول حقوق بشر : در همه جای دنیا اصول بنیادین و پذیرفته شده ای وجود دارد که هر انسانی از آن جهت که انسان است باید از آن حقوق برخوردار شود. این حقوق به سه دسته تقسیم می شوند : حق حیات، حق مالکیت، حق اختیار و آزادی . این حقوق منشا اصل های پذیرفته شده مختلفی است : من جمله: اصل برائت، اصل ممنوعیت شکنجه، اصل شخصی بودن جرم و مجازات، اصل قانونی بودن جرم و مجازات، اصل آزادی اجتماعات، رسانه، مطبوعات و .... عدم تفتیش عقاید..
اصول حقوق بشر دوستانه : ممنوعیت جنایات جنگی (بد رفتاری با اشخاص تحت حمایت مانند اسرا مثل آزمایش های زیست شناختی، تبعید یا کوچ غیر قانونی، سوء رفتار با اماکن و اصول تحت حمایت)، جنایات عیله بشریت (مانند قتل، ریشه کن کردن، به بردگی گرفتن، تبعید یا کوچ اجباری، جنایات تبعیض نژادی و... )، نسل کشی(جداسازی مردان و زنان از همدیگر، منع ازدواج، سترون سازی اجباری، تسبیب سقط جنین و...) این اصول عام الشمول هستند.
مقتضیات تجاری رو به یک نواختی پیش میرود و بر چند دسته است :
دسته اول : کنوانسیونهای بین المللی
1-کنواسیونهای مربوط به اسناد تجاری (1929 در مورد برات) 1930 (چک) 1930 (سفته) کنواسیونهای 1977 در مورد چک (قانون متحد الشکل کردن اسناد تجاری)
2-کنوانسیونهای بین المللی حمل و نقل و مقررات حاکم بر آن : مقرراتی که همه جای دنیا حمل و نقل هوایی، دریایی، ریلی، و جاده ای حاکم است بر اساس کنوانسیونهایی است مثل کنوانسین ورشو 1929 و اصلاحی آن مصوب 1955 الهه، مسئولیت متصدی حمل و نقل، حقوق و مزایای کارها و مسافرین در آن ذکر شد، کمیسون 1985 درباره حمل با را ه آهن در سوئیس همان مقررات را در مورد حمل ونقل ریلی بکار برده است. کمیسیون هامبورگ 1978 در خصوص حمل و نقل دریایی.
3-کنوانسیون بین المللی وین 1980 در خصوص بیع کالا : این کنوانسیون بعد از کنوانسیون متعاهدین 1984 لاهه بوجود آمد.
4-کنوانسیون بین المللی نیویورک درباره اجرای احکام داوری های تجاری : ناشی از متغضیات تجاری برای رفع مشکلات تجاری بود.
5-کمیسیون بین المللی میکا : سرمایه گذاری مشترک خارجی و اصول حاکم بر آن، کشور میزبان سرمایه گذاری باید اصولی را رعایت کند و تضمیناتی را به سرمایه گذار بدهد یا مالکیت خصوصی سرمایه گذار را به رسمیت بشناسد.
دسته دوم : قواعد نمونه uncitral درباره تجارت الکترونیک، قواعد تجاری، اعتبارات اسنادی،اسنادتجاری،داوری و قوانین و قواعد نمونه ای درباره قواعد تجاری وضع می کند. مثلا قانون نمونه تجارت الکترونیک قواعدی را درباره تجارت الکترونیک وضع نموده است. قوانین نمونه جامعیت دارد. قانون نمونه حمایت از مصرف کننده، قانون نمونه داوری تجاری بین المللی ایران 1986 از قوانین uncitral است.
قانون نمونه تجاری بین المللی : قواعد نمونه آن به عنوان incotermsمعروف است. این قواعد هم به فروش و هم حمل و نقل کالا حاکم است و کشورها به آن عمل می کنند.
دسته سوم : مقررات سازمان جهانی تجارت که به عنوان مقررات WTO معروف است . مقررات مفصلی است . این سازمان در سال 1938 به ابتکار کینز اقتصاد دان امریکایی بنیان گذاری شد . مبنای این ساز مان بر بازی برد – برد است . این سازمان مجمع عمومی بعنوان اجلاس دارد . دارای قواعد ومقررات متنوعی است . دورها و معاهدات تصویبی برای کشورهای عضو به یک گونه است . این اصول عبارت است از:
1- کاهش تعرفه های گمرکی
2- کاهش موانع غیر تعرفه ای
3- حمایت از مالکیت فکری کاربرد دارد.
کشورهایی که این کنوانسیون ها را می پذیرند و تصویب می کنند ملزم به اجرای قواعد و اصول مربوطه هستند.
دسته چهارم : موسسات یکنواخت سازی حقوقی در دنیا وجود دارد. unidroit ایتالیا 60 کشور به آن ملحق شده و کار آن این است قوانین تجاری واحد و یکنواختی را تعیین کند کشورها ملزم به اجرای آن هستند. راه حلهای معقول و منطقی را پیدا نموده و اجرا می کنند.
ضوابط یکنواخت سازی : برای یکنواخت سازی یک قاعده حقوقی اول باید مطلوبیت و سپس امکان یک نواختی باید بررسی شود1- مطلوب بودن :اول بررسی می شود که اگر قاعده ای یکنواخت شد آیا آثار مثبت و مطلوبی دارد (مثل یکنواخت سازی قواعد بیع) فقط قوانینی یکنواخت میشوند که بین کشورهای متعاهد ضروری ومورد نیاز باشند.برخی قوانین نیازی به یکنواخت سازی ندارند.مانند قوانین مربوط به حجر وقیمومت ووقف ووصیت.
2- ممکن بودن : اگر قاعده ای مطلوب است آیا امکان دارد آنرا یکنواخت نمود یا خیر. بعضی قوانین یکسان نیست و برخی مذاهب و دین ها با هم فرق دارند. ممکن است قوانین شان با هم متضاد باشد پس نمی توان آنها را یکنواخت نمود. در صورت مطلوبیت آیا یکنواخت سازی آن ممکن است یا خیر ؟ مثلا ما می گوییم مجازات بدنی مطلوب است اعمال نشود حالا اگر مطلوب بود آیا ممکن است یکنواخت سازی شود یا خیر ؟ مثل قوانین مربوط به خانواده طلاق با عذر موجه یکنواخت سازی شداما در مورد ارث- دیه – طلاق غیر موجه-مجازات های بدنی –قصاص یکنواخت سازی نمی شود چون مخالف نص قرآن است .
حقوقو تطبیقی مقایسه و تطبیق نظامهای حقوقی یا حقوقی با یکدیگر می باشد و انواعی دارد : انواع مطالعات تطبیقی:
1)حقوق تطبیقی توصیفی: در این روش هدف کنجکاوی علمی ارائه گزارش به موسسات بین المللی است که مقدمه برای پیدا کردن راه حلهای کاربردی است. در این روش مشابهت ها و اختلافهای در نظام حقوقی در خصوص یک قاعده حقوقی یا یک نهاد حقوقی بررسی می شود
مثال: جایگاه زن در نظام های حقوقی در یک کنگره در نظام حقوقی بین المللی حقوق و آزادی زنان و محدودیت های اجتماعی سیاسی زنان چیست و یا هدف آن چیست ؟ و اینکه وجوه مشترک استخراج شود و اختلاف پیدا شود.
2)حقوق تطبیقی ماهوی(کاربردی): این روش بعد از توصیف نظام حقوقی و مطالعه حقوق تطبیقی برای اصلاح مقررات داخلی و تکامل نظام حقوقی انجام می شود و بدست آوردن بهترین و معقول ترین راه حل ها می باشد. هدف آن اصلاح قوانین تنظیم معاهدات بین المللی با یافتن بهترین و معقولترین راه حل های ممکن است . مطالعه برای رفع مشکل است.
3)حقوق تطبیقی کلان: مقایسه دو نظام حقوقی با یکدیگر است بطور کلی از حیث روش های قانون گذاری روشهای تفسیر قوانین، روشهای حل اختلاف نقش دادگاهها، نقش موسسات، وکلا و قضات در رسیدگی قضایی و اصول فرا حقوقی (اصولی که قانون و دولت آنرا تصویب ننموده اما بر اصول حقوقی سایه افکنده است). در این روش شیوه های کلان حقوقی مانند روش های قانون گذاری ، روش های تغییر ، روش های حل اختلاف ، نقش نهاد ها و مشاغل حرفه ای و کلا قضات و موسسات تحقیقاتی موسسات مردم نهاد ، نقش مساجد و اقشار روحانیت و ...
4) حقوق تطبیقی خرد : در این روش یک موضوع در دو یا چند نظام حقوقی مورد بررسی قرار می گیرد مثلا تصادفات رانندگی، نهاد خانواده، وقف، مسجد، نهاد سیاسی، حکومتی مورد مطالعه قرار می گیرد.امروزه در دانشگاهها مطالعات تطبیقی خرد کارایی دارد.
تاریخچه حقوق تطبیقی
در زمانهای قدیم مطالعات تطبیقی به صورت محدود وجود داشته است و این مطالعات با جمع آوری عرضه های گوناگون و مسافرت به مناطق مختلف به دست آمده است مانند الواح دومازده گانه رم باستان که با جمع آوری آداب و رسوم ملت های مختلف به دست آمده است .
مثلا نظام های حقوقی کامن لو از تطبیق و انطباق نظام های حقوقی مختلف به وجود آمده است.
در تحقیقات فقهی مطالعات تطبیقی وجود داشته 1-مانند کتاب خلاف شیخ طوسی که در هر قاعده حقوقی نظریات مکاتب فقهی جمع آوری شده است.2-کتاب المبسوط شیخ طوسی نظریات اهل سنت باشیعه مقایسه شده است .
مطالعات تطبیقی بانظام های سازمان یافته در پاریس و لندن به صورت انجمن ها و کنگره های تطبیقی به وجود آمده است و در کشورهای مختلف روش حقوق تطبیقی وارد درس های دانشکده های حقوق گردیده است. انجمن بین المللی وکلای دادگستری در قرن 20 اصول حقوق تطبیقی و روش های آن رامورد بررسی قرار دادند . اولین کنگره حقوق تطبیقی در سال 1956 در بارسلونا اسپانیا تشکیل شده از آن به بعد در کشورهای مختلف مانند بروکسل ، هامبورگ آلمان کنگره های حقوق تطبیقی ادامه یافت .به دنبال آن بعدا کنگره حقوق تطبیقی تاسیس شد الان کنگره های حقوق تطبیقی و موسسات حقوق تطبیقی وجود دارد بعد از آن موسسات حقوق تطبیقی در قاره های مختلف بوجود آمد مانند موسسات حقوق تطبیقی آمریکای لاتین که در این وحدت حقوقی در آمریکای لاتین بوجود آید نتیجه آن است.
بعد از آن کنگره های حقوق تطبیقی ادامه یافت و به دنبال آن موسسه یکنواخت سازی حقوق تطبیقی در ایتالیا بوجود آمد در این موسسات گزارش های ملی از نظام حقوق تطبیقی فراهم و کتاب هایی بنام نظام های قانونی کشورها تالیف شدمانند نظام حقوقی ایران ، نظام حقوقی ایتالیا و ...
آخرین دور مطالعات تطبیقی و نظام های تحقیقی ایجاد سایت های اینترنتی databaseحقوق تطبیقی است . در این سایت ها قانون اساسی کشورها و خلاصه ای از نظام حقوقی کشور ها و ترجمه قوانین کشور ها وجود دارد.
از طرف دیگر تدریس حقوق تطبیقی در دانشگاه های حقوق ایجاد توسعه و گسترش افق دید دانشجویان برای درک بهتر از نظام حقوقی ، احترام به اصول حقوقی سایر کشورها قدرت انتقادی و انتقاد در اینکه برای یک مساله واحدهای راه حل مختلف و متعددی امکان پذیر است .
سوال: ماهیت حقوق تطبیقی چیست؟
1)برخی معتقدند حقوق تطبیقی یک روش مطالعه است و بنابراین کلیه رشته های حقوق کاربرد دارد مانند حقوق مدنی – تجارت
بنابراین حقوق تطبیقی محتوای مستقلی ندارد و یک روش است که در مباحث اصلی حقوق مطرح می شود
2)برخی دیگر معتقدند که حقوق تطبیقی علم محسوب می شود برای اثبات این موضوع ابتدا باید علم را تعریف کرد علم آن چیزی است که فایده علمی دارد و به سوالات پژوهشگر پاسخ می دهد و یک فعالیت ذهنی است که از طریق عقلانی و آگاهانه مشکلات پیچیده را حل کند .
بنابراین چون حقوق تطبیقی این اوصاف را دارد یک علم مستقل است و دانشگاه ها می توانند متخصص حقوق تطبیقی تربیت کنند.مثلا اگر یک سرمایه گذار قصد سرمایه گذاری در منطقه خاور میانه رادارد متخصص حقوق تطبیقی می گوید که کدام کشور متناسب ترین رژیم حقوق در خاور میانه را دارد .
ارتباط حقوق تطبیقی با دیگر شاخه های حقوق
مطالعات حقوق خارجی مستلزم آشنایی ولو اجباری با بیشتر رشته های حقوق را دارد مثلا سرمایه گذاری که به یک وکیل مراجعه می کند که چگونه شرکتی در کشور آذربایجان تاسیس کند ؛این حقوق دان مجبور است که نحوه تشکیل شرکت را در کشور آذربایجان بعلاوه مطالعات کلی از حقوق آن کشور رابررسی کند .یا یک مخترع قصد دارد که اختراعش را در یک کشور به گونه ای به ثبت برساند که آن ثبت اختراع را در سایر کشور ها نیز مورد حمایت قرار دهند این مطالعات مستلزم مراجعه مستقیم به قواعد مادی و ماهوی آن نظام حقوقی است.
1-مطالعه حقوق بین الملل خصوصی وحقوق تطبیقی : موضوع حقوق بین الملل خصوصی عبارت است از مطالعه روش های حل تعارض یک نظام حقوقی و قواعد حقوق مادی.
فرق حقوق مادی و قواعد حل تعارض چیست؟
به طور کلی:
قواعد مادی:قواعدی هستند مستقیما حکم قضیه را صادر می کنند. قواعد مادی مستقیما قانون حاکم برموضوع را بیان می کند مثلا اگر بخواهیم بررسی کنیم که چگونه یک شرکت در آذربایجان ثبت می شود باید مستقیما به قوانین شرکت های تجارتی آن کشورمراجعه کرد .
قواعد حل تعارض: قواعدی هستند مستقیما حکم قضیه را صادر نمی کنند.بلکه قانون حاکم بر رابطه ای حقوقی را مشخص میکنند برای این کار قاضی ابتدا مساله مورد بحث را در یک دسته حقوقی قرار می دهد مثلا اختلاف بین زن و مرد در مورد یک دعوای مالی مثل نفقه و مهریه قاضی آنها را دسته ارتباط احوال شخصیه، قراردادها، اموال یا اسناد قرار می دهد.برای اینکه مساله را در یک دسته ارتباط قرار دهد یعنی باید آن را توصیف نماید و اینکه چگونه باید توصیف انجام شود و از کجا معلوم که موضوع جزو دسته ی احوال شخصیه است یا خیر؟
برای پاسخ به سوال می گوییم:بعضی کشورها می گویند که نفقه جز احوال شخصیه است که ایران هم این قاعده را دارد که نفقه جز احوال شخصیه است اما بعضی منشا آن را جدا شده می دانند ودر دسته اموال قرار می دهند.دربرخی کشورها که نفقه ضمن عقد نکاح مورد تعهد قرار گیرد در دسته ی قرار دادها، قرارمیدهند.
توصیف براساس روش های زیر است:
- توصیف براساس قانون مقر دادگاه
- توصیف براساس قانون سبب .برای مراجعه به قانون سبب نیازمند مطالعه حقوق تطبیقی هستیم.
2-رابطه ی حقوق تطبیقی و حقوق بین الملل عمومی:
یکی از منابع حقوق بین الملل عمومی طبق ماده 38 اساسنامه دادگاه بین المللی دادگستری اصول حقوقی مورد شناسایی ملت های متمدن است. بنابراین حقوقدان نظام های حقوقی مطرح جهان را بررسی و آن اصول حقوقی را استخراج می کند. مثلاً اصل وفای به عهد اصل لازم الاجراء بودن قراردادها آیا این اصل جزء اصول ملل متمدن است یا نه؟برای پاسخ به این سوال نظام حقوقی چند کشور متمدن را بررسی می کنند که آیاقراردادها در آنها لازم الاجراست است یا نه؟
در حقوق عرفی نیزحقوقدان بین المللی باید قوانین داخلی کشورها را بررسی کند.چون یکی ازمنابع حقوق بین المللی عرف است .مثلا منع کشتار از طریق قتل عام بی رحمانه یک اصل است که در جنگ باید بین اهداف نظامی و غیر نظامی تفکیک قائل شد این اصل یکی از اصول حقوقی است که یکی مدعی می شود که این اصل جنبه ی عرفی دارد وقوانین کشورها را مورد مطالعه قرار داده ودیده است که این اصل در قوانین شان وجود دارد.نویسنده قوانین همه ی کشورها را جمع آوری و از آنها مقالات تهیه می کندونتیجه می گیرد که این اصل جنبه ی عرفی پیدا کرده است.
3-رابطه ی حقوق تطبیقی و فلسفه حقوق
- از نظر جامعه شناسی حقوقی، قواعد ناشی از جامعه است و جامعه شناسی بررسی می کند که تا چه اندازه حقوق، رفتار انسانی را تحت تاثیر قرار می دهد و تا چه اندازه قواعد حقوقی از شرایط اجتماعی و سیاسی و اقتصادی تاثیر می پذیرد.
- چرایی قواعد حقوقی و نحوه بوجود آمدن یک منشا و اندیشه حقوقی، اهداف حقوق ،رابطه ی حقوق و اخلاق، معیار خوب و بد در نظام های مختلف موجب بوجود آمدن مکاتب حقوق مختلفی شده است بعضی مکاتب ها حقوق را مولود اراده حکومت می دانند که در اصطلاح مکتب تحقیقی می گویند.
مکتب حقوق طبیعی یا فطری:
طبق این مکتب قواعد حقوقی بصورت یک اصول اعتباری در جهان خارج وجود دارد و در نتیجه دولت ها خود خالق حقوق نیستند بلکه تحت تاثیر نیروهای اجتماعی ارزش های اخلاقی و اصول فطری و طبیعی قوانین را وضع می کنند.
برای اینکه یک حقوقدان بداند کدام مکتب به واقعیت نزدیکتر است حقوق تطبیقی توان و قدرت تشخیص و توسعه دیدگاه را به حقوقدانان می بخشد و حقوق تطبیقی منابع و اطلاعات لازم را در اختیار فیلسوف حقوق قرار می دهد.
سوال : آیا ایران در مسیر یکسان سازی حقوق اقداماتی انجام داده است؟
در نظام حقوقی ایران موانعی در راه یکسان سازی وجود دارد که از جمله این موانع وضعیت خاص نظام حقوقی ایران است که شورای نگهبان در تصویب قوانین اعمال می نماید. شورای نگهبان دو رویه دارد :
1- رویه فقه گرا : در این رویه بسیاری از قوانین قابلیت سازگاری با فقه را ندارند. از اوایل انقلاب نمایندگان مجلس باقانون کار این مشکل راداشتند. شورای نگهبان قانون کار را رد کرد. همچنین قانون تعزیرات که مقرراتش از کشور فرانسه اقتباس شده است؛مثل جعل اسکناس،جرایم علیه اموال ، جعل سند وعلامت واستفاده از سند مجعول ،خیانت در امانت وکلاهبرداری که شورای نگهبان آن مواردرا مخالف فقه می دانست. یا قانون مبارزه بامواد مخدربرخی فقها عقیده داشتند در اسلام هروئین و تریاک حرام نشده است.امام خمینی-ره-فرمودند اینها فساد هستند نسل از بین می رود ومیلیون ها جوان تباه می شود.چه فسادی بالاتر ازاین وجود دارد؟. مجمع تشخیص مصلحت قانون مربوطه را تایید نمود. منابع طبیعی نیز برخی عقیده داشتند که موات بر شیعه حلال است و نیاز نیست که بر منابع طبیعی قانونی نوشته شود. ولی چنین عقیده ای موجب نابودی منابع طبیعی می گردید وقانون جنگل ها ومراتع تصویب وتایید شد.
2- رویه اصولگرا : طبق این رویه مستقلات عقلی در اسلام حجت است . یعنی هر چه را عقلا بپذیرند حجت شرعی است . طبق این گرایش مشکلات حل خواهد گشت. قوانین استرداد مجرمین قوانینی که کشورها باید مجرمین را استرداد کنند. شورای نگهبان آنرا خلاف شرع دانست و اعلام نمود که قاضی ترکیه یا لیبی ومصر واردن وسایر کشورهای مسیحی شرایط قاضی عادل را ندارندپس قاضی جور هستند چون قاضی را قبول نداریم و شورای نگهبان نپذیرفت اما مجمع تشخیص مصلحت آنرا تصویب و تایید نمود. (این رویه عقلایی است) بر اساس گرایش اصولگرا یک کوشش بی سروصدا برای اصلاح قوانین تجاری، اقتصادی ،خانواده و .....معمول و قوانینی به تصویب رسید.
a قانون اصلاح قانون صدور چک (72و81) که شورای نگهبان از رویه فقه گرا خارج شد.
b قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 1376 این قانون کلا فقه متضاد است.
احکام داوری دادگاه های خارجی نیز در ایران قابل اجرا است.
c معاهده اجرای احکام داوری موضوع کنواسیون نیویورک 1380
d قانون حمایت از سرمایه گذاری خارجی مصوب 1381
e قانون تجارت الکترونیک 1382
f کنوانسیون حقوق کودک
g کنوانسیون منع شکنجه شورای نگهبان انرا تایید نکرد.
بطور کلی ق مالکیت صنعتی، سرمایه گذاری خارجی، خصوصی سازی، رقابت ، در حال تصویب است.
اصول سازمان تجارت جهانی :
سازمان جهانی تجارت(wto) دارای اصولی است که لازمه الحاق به آن سازمان است. به عنوان مثال : کشورها در زمینه تجارت باید رقابت سازنده نمایند.چون اگر رقابت نکنند در زمینه تجاری عقب می ماند .برای ایجاد شرایطرقابت سازنده(برد-برد)باید هر کشوری عضو سازمان تجارت جهانی شود و اصول این سازمان از جمله اصل آزادی تجارت واقتصادآزاد ورقابتی را بپذیرد.اصل آزادی تجارت هم اکنون نظام های حقوقی جهان را متحول کرده است .
خلاصه اصول سازمان جهانی تجارت عبارت است از :
1-اصل آزادی تجارت : توابع این اصل دخالت حداقلی دولت در بازار ، کاهش تعرفه های گمرکی ، کاهش موانع تعرفه ای صادرات و واردات است ؛ کشورها بایددرهای گمرکی خود را به روی دیگر کشور ها باز کنند. اگر به این سازمان ملحق نشویم از قافله تجارت جهانی عقب می مانیم.اگر اقتصاد ایران وارد گردونه ی رقابت نشود؛امکان پیشرفت برایش وجود ندارد. اما اگر وارد سازمان شدیم چه می شود ؟بسیاری از صنایع وبنگاههای اقتصادی باید تن به ورشکستگی بدهند.ایران باید تعهدات خود را در قبال کشورهای عضو سازمان انجام دهد قوانین ایران از جمله قوانین صادرات وواردات-مالکیت فکری- قوانین جزایی اقتصادی–تجارت –داوری –کار و .... همگی باید متحول شوند . پس این نیاز دارد که ابتدا بستر های مناسب شود .
به طور کلی این سوال را سطرح می کنیم که سوال سیاست ایران در الحاق به سازمان جهانی تجارت چیست ؟ سیاست ایران باید به دنبال این باشد که ما پیشرفت می خواهیم یا نه و تاچه حدی این پیشرفت باشد . ما در این جا یک سند چشم انداز داریم یهنی طبق سند چشم انداز 20 ساله مصوب مجلس تشخیص مجمع مصلحت نظام ایران تا سال 1404 باید به مقام اول اقتصادی در خاورمیانه و شمال آفریقا برسد .
2-لازمه پیشرفت اقتصادی پذیرش نظام اقتصادی آزاد و رقابتی است
3-رقابت پذیری مستلزم ورود در عرصه های رقابت منطقه ای و جهانی است .
4-ورود در تجارت جهانی الحاق به سازمان جهانی است .
این سیاست یعنی ورود به سازمان تجارت جهانی یکباره نیست . لازمه آن یک سیاست گام به گام است. پس بنابراین سیاست کلی بر این است که ایران وارد سازمان شود و سعی بکندکه در این سازمان توان تجاری خود را به نمایش بگذارد و شاهد پیشرفت و بالندگی خودش باشد نه ایران توان دارد که به یکباره وارد سازمان شود و نه سازمان به ایران چنین اجازه ای را می دهد .چون سازمان می گوید برای اینکه ایران بتواند وارد این سازمان شود نیاز دارد برخی قوانین خودش را متحول سازد و همچنین ایران باید بازارهای خود را به سوی صادرات باز کند و سازمان با این شرط اجازه می دهد . البته در وضعیت کنونی که ایران با تحریم های بسیاری از سوی کشورهای بزرگ صنعتی سلطه گردنیا روبه رو است . این مشکلات زیادی را به دنبال خواهد داشت چون ایران هم اکنون تحریم صادرات است . چگونه می تواند جایگزینی صادرات را به جای منع واردات اعمال نماید؟
لازمه الحاق به سازمان جهانی تجارت چیست ؟
1-رقابت پذیری نظام اقتصادی (البته باید نکته را یاد آور شد که نمی شود در همه زمینه ها رقابت کرد )
2-بازاریابی صادرات به جای جلوگیری از واردات . (ممکن است یک کالا با یک محصول ) در ایران کم ارزش ولی ذر بازار اروپا با ارزش است )
3-اصلاح تدریجی قوانین گمرکی و یا سایر قوانین مربوطه یعنی باید ( بستر سازی مناسب شود ) مانند تصویب قانون تجارت الکترونیک مانند قانون مالکیت فکری که هم اکنون اصلاح شد . ویا قانون علائم واختراعات سال 86)
4-اصلاح زیر ساخت های فنی و اقتصادی .باید همه شرایط کار و امکانات ورود به یک بازار جهانی فراهم شود و همه صنایع را مجهز و آماده کرد .
-موانع تعرفه ای و غیر تعرفه ای چیست؟
از جمله موانع تعرفه ای (عوارض گمرکی ) مورد اول 1-کاهش موانع تعرفه ای که موانع تعرفه ای عبارت است: ازدرصد عوارض گمرکی کالا ها تا 30 ٪ از کالا صرف عوارض گمرکی می شود این باید به شدت و به 5٪برسد. در ادامه این سوال مطرح است که:
-کاهش این عوارض گمرکی چه آثاری دارد ؟
باید قوانین گمرکی تغییر و متحول شود و ما باید با سایر کشورها مبادله داشته باشیم. تعرفه ها کاهش یابد و قانون عوارض گمرکی اصلاح و قانون های دست و پاگیر نیز اصلاح شود . مانند قانونمبارزه با قاچاق ارز وکالا که مجازات های سنگینی برای قاچاقچیان در نظر گرفته می شود . این مجازات ها همخلاف تجارت آزاد است وهم خودش باعث ورشکستگی تجار می شود و البته این هم خودش یک مشکل است . پس باید قوانین تغییر پیدا کنند. این کاهش موانع تعرفه ای با دوچالش روبه رو است 1-واردات ارزان قیمت کالاهای خارجی موجب ورشکستگی صنایع داخلی می شود. 2-محروم شدن دولت از درآمدهای نجومی حاصل از عوارض گمرکی و جریمه قاچاق کالا
مورد دوم 2-کاهش موانع غیر تعرفه ای:
موانع غیر تعرفه ای شامل چه موانعی است ؟ 1-کالاهای ممنوع الورود : که برچند دسته اند ؟
(1)ممنوع الورودذاتی مانند کالاهای مجرمانه ذاتی (مشروبات ، اسلحه، فیلم و....)
(2)ممنوع الورود اقتصادی مانند کالاهای تجملاتی و کالاهایی که موضوع درآمد دولت است (مانند دخانیات سیگار)
نتیجه گیری : جهانی سازی حقوق به معنای یکنواخت سازی اصول و قواعد حقوقی با معیارهای بین المللی ،1-اصول حقوق بشر 2-ومقتضیات تجارت بین الملل است 3-و اصول حقوقی ملل متمدن است که باید یکنواخت بشود که بطور کلی : اصول حقوق ملل ممتمدن عبارت است از اصول حقوقی بکشورهای مترقی ونظامهای حقوقی مطرح جهان .
مشکلات مربوط به مطالعات حقوق خارجی :
الف ) عدم دسترسی به منابع معتبر : منابع حقوقی هر کشور دو دسته است :
1- منابع رسمی دسته اول : منابعی است که بطور مستقیم قاعده سازی نموده اند. مانند قوانین ،آیین نامه ها ، آراء وحدت رویه، آراء دادگاهها، این منابع نیازمند اینترنت پر سرعت وکارت اعتباری خرید خدمات است که به علت فیلتر شدن سایت ها وعدم امکان خرید کارت اعتباری وسفارش منابع این دسترسی به طور مطلوب فراهم نیست.
2- منابع علمی : مانند کتابها ، مقا لات تخصصی ، اندیشه های حقوقی ، آراء مشورتی (که این موارد نیز در دسترس نیستند و منابع حقوقی که در داخل کشور هستند مربوط به سالهای قبل از 1995 هستند. سرعت علم نیز به حدی بالا رفته که چاپ کتاب پاسخگوی مردم نیست و با سرعت کهنه میشوند.
3-
|
|
بازخرید محصول buy back به بیع متقابل ترجمه شده ولی معادل بیع متقابل counter trade است. حالتی که کشور میزبان به سرمایه گذاری می گوید که برای قیمت و دستمزد سرمایه گذاری یا فروش کالابه کشور میزبان باید خرید متقابل صورت گیرد.
کلمه دیگر frustration است که به معنای مانع در راه اجرای قرار داد می گویند در فرانسه فورس ماژور ترجمه می شود. که در کنوانسیون بیع کالا با توافق obstacle تعیین شد به معنای (مانع اجرای قرارداد)
گاهی در ترجمه نهادها مشکل داریم.
|
که دادگاه صلح ترجمه می شود که غیر از این کلمه است |
trust نهادی است در انگلیس به چند معناست. اعتماد-امانت = trust
یکی شرکتهای هولدینگ است و دیگر نهادی است مانند نهاد وقف (خیریه) ولی نمی توان انرا اوقاف ترجمه نمود زیرا تراستی میتواند هر تصرفی در اموال مورد تراست بنمایددر حالیکه در ایران موقوف علیه هیچ حقی نسبت به وقف ندارد. در ایران هم معنا با حق امام است.
ج) جزیی نگری حقوق خارجی : هر قاعده حقوقی بخشی از یک پیکره کلی نظام حقوقی است و لازم است پژوهشگر اطلاعات کلی از آن نظام حقوقی داشته باشد. که بتواند معنی کلی آن قاعده را به دست بیاورد.
مثال : رویه قضایی در حقوق کامن لاو: precedent
د) استناد به قوانین متروک : گاهی در یک نظام حقوقی قانونی تصویب میشود ولی در رویه قضایی به آن عمل نمیشود مثلا در ق ا یک کشور حقوق و آزادی های مترقیانه ای برای شهروندان آن کشور تصویب شود ولی آن قانون اساسی به موجب قوانین عادی اجرایی نمیشود. این موانع و قوانین را باید کلا در نظر گرفت و بررسی شود. برای مثال در قانون اساسی آمده که خسارات مادی و معنوی قابل مطالبه است. اما در رویه قضایی دادگاه ها خلاف این است .
ه) تفسیر قوانین : یعنی روشن ساختن یک چیز مبهم ولی روشهای تفسیر در هر کشوری متفاوت است . مثلا در دادگاه های common law قانون بوسیله آراء دادگاه ها تفسیر میشود کلا تفسیر بر چند گونه است :
a) تفسیر لفظی b) تفسیر منطقی c) تفسیر علمی آزاد
در هر کشوری ممکن است این شیوه ها متفاوت باشد. بعضی الفاظ را مهم می دانند و بعضی مفهوم را در نظر می گیرند. در نظام حقوقی کشور ما تفسیر قوانین بر اساس مبانی حقوق اسلامی یا اصول فقه است مانند عام و خاص ، مقید و مطلق، تعادل و تراجیح، ناسخ و منسوخ، محکم ومتشابه، سابق و لاحق، حکومت و ورود، مجمل و مبین.
متدولوژی یا روش شناسی حقوق تطبیقی ی: عبارتست از روش هایی که با بررسی مشکلات و تنگناهای تحقیق و در نظر گرفتن جزئیات و اهداف تحقیق برای اتخاذ بهترین روش ها در رسیدن به بهترین نتایج دنبال می شود.متدولوژی همان روش شناسی است.
الف) مشکلات مطالعات تطبیقی :
1) قابل مقایسه بودن نظام های حقوقی : در این مورد چند نظریه وجود دارد. طبق نظریه اول نظام ها چنان تفاوت اساسی با هم دارند که قابل مقایسه نیستند. (مثلا یک کیلو پرتقال را نمی توان با کامپیوتر مقایسه کرد) مثلا نظام حقوقی سوسیالیستی یا نظام حقوق سرمایه داری قابل مقایسه نیستند چون هدف وروش آنها جداست. طبق این نظر دو نظام مجزا قابل مقایسه نیستند.
برخی دیگر معتقدند نظام های حقوقی تفاوت جوهری با هم ندارند و دیگر اینکه جهان و نظام های حقوقی به سمت وحدت حقوق و قانون پیش می روند.
گروه دیگر بیان می کنند که باید راه حل بینابینی وجود داشته باشد که اولا نظام های حقوقی با هم تفاوت دارند وحدت حقوق محقق نخواهد شد که تفاوت آنها بسیار زیاد است. تفاوت نظام های حقوقی به معنای آن نیست که ماهیت حقوق متفاوت است مالکیت، نهاد خانواده، عقد بیع، عقد نکاح در همه همج جای دنیا وجود دارد . تفاوت نظام ها نباید به گونه ای تلقی شود که امکان هر گونه تطبیق را منتفی دانست و کشورها باید از تجارب هم استفاده کنند. زیرا کشورها به هم نیاز دارند و با هم در ارتباط هستند گمرکات، واردات، صادرات، خانواده،آموزشی و... از اشتراکات بین همه ملل است . ولی نهادهای حقوقی در برخی جاها به هم شبیه است ولی در برخی موارد تفاوت دارند که ممکن است این تفاوت اساسی یا جزیی باشد. بنابراین تفاوتهای سیاسی، اقتصادی و ایدئولوژیک (مذهبی واعم از آن مثل مکاتب) مانع از مطالعات تطبیقی نخواهد شد.
2)موضاعات قابل مقایسه کدامند؟ آیا قابل مقایسه هستند یا خیر؟ (موضوعات قابل مقایسه باشند) موضوعاتی قابل مقایسه هستند که کاملا مجزا و متفاوت نباشند مانند مقایسه موبایل با داروی گیاهی!مگر اینکه محقق هدفی از آن تطبیق داشته باشد و آن تطبیق معنادار باشد.مثلا مقررات طلاق در ایران و آلمان . هدف محقق باید مشخص و روشن باشد.
3)فقدان تاسیسات مشابه در دو نظام مورد مطالعه : اگر در یک نظام یک تاسیساتی باشند و در نظام دیگر موجود نباشد چگونه میتوان آنها را تطبیق نمود و آیا میشود تطبیق نمود و یا خیر؟
تطبیق باید از جانعه شناسی انجام شود ممکن است نظام حقوقی کشور دیگر یک راه حل بهتری را برای حل مشکل داشته باشد.
مثل خیار غبن در ایران خیار غبن داریم ولی در انگلیس نداریم و با توجه به این موضوع نمی توان گفت نظام حقوقی ایران کاملتر است زیرا ممکن است درنظام حقوقی انگلیس یک راه حل بهتر وجود داشته باشد. در انگلیس مغبون می تواند معامله را بر هم نزند و مطالبه خسارت کند در عین دوام معامله.محقق باید بکوشد که برای رسیدن به این نتیجه علمی راه حل های دیگر را در آن نظام حقوق جستجو کند.
ب) روش های مطالعه : مطالعه باید با سوالات مقدماتی آغاز شود به عنوان بیان مساله. (مثال : آیا در نظام حقوقی مورد مطالعه قواعد و راه حل های بهتری وجود دارد یا خیر؟ مثلا هزینه دادرسی دریافتی در ایران و انگلیس مثل هم است یا خیر؟ آیا باید همان را پرداخت نمود یا خیر و ... ) پس باید با سوال مقدماتی آغاز شود. و دیگر اینکه کشور مورد انتخاب از یک خانواده حقوق با کشور اصلی باشند. مثلا ایران با یک کشور اسلامی و یا با کشوری که سیستم مدون حقوقی دارند مقایسه شود. مثلا نمی توان نظام حقوقی آزاد را با یک نظام سوسیالیستی مقایسه نمود.
مثال طلاق در ایران با طلاق در اسپانیا تفاوت دارد. در ایران طلاق وجود دارد ولی در مذهب کاتولیک اصلا طلاق وجود ندارد. می توان طلاق را در ایران و عراق مطابقت داد.
3) موانع باید بررسی شوند: در کنار خانواده حقوق درجه تمدن را نیز باید در نظر گرفت. (ماده 38 ) اصول حقوقی ملل متمدن این پیشرفت درجه تمدن از جذابیت های مطالعه تطبیقی است. اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری به عنوان مثال می گوید : اصول حقوقی ملل متمدن از منابع حقوق است. کلمه ملل متمدن دارای تفاسیر مختلفی است که ملل متمدن چه مللی هستند. عده ای گفته اند کشورهایی که نظام حقوقی شناخته شده در دنیا داشته باشد (اسلام کامن لا)
موانع چه چیزهایی هستند ؟ 1- معادل وجود نداشته باشد 2- معادل وجود دارد ولی با آنچه ما فکر میکنیم متفاوت است.
معادل وجود ندارد یعنی اینکه تاسیسات مشابه وجود ندارد و اگر تاسیسات مشابه وجود دارند همسانی بین دو حقوق وجود ندارد. مثال : واژه عقد یا قرارداد در حقوق ما با حقوق contract و contrat در حقوق انگلیس یا فرانسه . اینجا هر دو کلمه در دردو نظام همسانی دارند. اما جایی که مشابه وجود ندارند مثل قتل شبه عمد در ایران و manslaughter در انگلیس. شباهت واژگانی دارند ولی تاسیسات آنها مانند هم نیست.
4- برای تطبیق در این حالت باید به کارکرد هر دو نهاد توجه شود. اما کارکرد هر یک از این دو نهاد چیست؟ مثلا کارکرد نمایندگی قانونی در ایران و انگلیس : یعنی طبق قانون شخصی نماینده دیگری قرار گیرد (ولی قهری در ایران) اما این نمایندگی قانونی در انگلیس ممکن است با ایران متفاوت باشد.
نمایندگی قراردادی : مثل وکالت
نمایندگی قضایی : حالتی که دادگاه نماینده تایین می کند مثلا قیم یا وکیل در انگلیس اگر دعوایی علیه صغار مطرح شود دادگاه یک وکیل برای وی تعیین می کند اما در ایران ولی مسئول رسیدگی به دعاوی مطرح شده علیه کودک و صغیر یا مجنون است.
5- توجه به جزییات و سایر زمینه های اجتماعی و اقتصادی و سیاسی و مذهبی، اخلاق، فرهنگی و ... a)گاهی یک تاسیس حقوقی در یک نظام در حوزه دیگری قرار گرفته است مثلا در خصوص شکل وصیت نامه اهمیت دارد. در هلند شکل وصیت نامه باید ثبتی شود یا مثال دیگر تقسیم مال مشاع غیر منقول در ایران در حقوق مدنی بیان شده در بحث حق شرکت اما دیگر ممکن است بحث تقسیم مد بحث اموال یا مقررات ثبتی بیان شده باشد. مثلا در حقوق مدنی مقررات تقسیم در باب عقد شرکت بیان شده اما بخش دیگری از مقررات آن در مقررات ثبتی است به عنوان فروش و افراز املاک مشاع.
b)درک یک تاسیس حقوقی نیازمند اطلاع از جنبه های غیر حقوقی حاکم بر موضوع است یعنی هر اندازه که اطلاع محقق از کشور مورد مطالعه بیشتر باشد ضریب اشتباه در مطالعه تطبیقی کمتر میشود و نتایج دقیقتری کسب میشود .
ج) راه حل ها و اهداف : برای تشخیص بهترین راه حل ها باید به اهداف قانونگذار در هر کشور توجه کرد مثلا بعضی کشورها هدف از قانونگذاری برای حفظ ارزشهای اخلاقی است. (زنا با محارم، ممنوعیت نکاح مساحر، ممنوعیت نکاح با محارم) اما در بعضی دیگر از کشورها سود و زیان حاصل از قانون مورد نظر است. به عنوان مثال سقط جنین به خاطر حرمت موضوع است اما در کشور های دیگر به سود آن که ممکن است ناشی از انفجار جمعیت باشد مورد نظر باشد.
مثال دیگر که می توان بیان کرد در خصوص قراردادها در کشور ما وفای به عهد یک ارزش اخلاقی است (پابندی به اخلاق) المومنون عند شروطهم یا ایها الذین امنوا اوفوا بالعقود. اینجا یک ارزش اخلاقی است اما در کشور ب ممکن است سود و زیان اقتصادی حاصل از نقض قرارداد مورد نظر باشد. اگر ببینند سود و زیان دو طرف برابر نباشد مغبون می تواند آنرا نقض کند (اگر سود حاصل از زیان آن بیشتر باشد می توان انرا نقض نمود).
انواع نظام های حقوقی
فرق حقوق تطبیقی با نظام های حقوقی معاصر:در حقوق تطبیقی بررسی یک قاعده حقوقی در یک نظام حقوقی است اما در نظام حقوقی کلیت نظام را بحث می کنیم .یعنی این ها لازم و ملزم هم می باشند.
در بحث نظام های حقوقی 2 مقوله مورد بحث است :
1- خانواده مشترک حقوقی : خاص کشورهایی است که از تمدن و فرهنگ کمابیش یکسانی برخوردار هستند.
الف- مانند خانواده حقوقی اروپایی : یعنی کشورهای حقوق اروپایی تقریبا یک خانواده حقوقی هستند و قواعد آنها شبیه هم است .
مثل قواعد مربوط به خانواده – مالکیت به طور کلی در فرهنگ – هنجارها – مذهب مشابه هستند.
ب- یا خانواده حقوقی کشورهای اسلامی : این کشورها بر اساس تعالیم اسلام تقریبا کمابیش از فرهنگ و تمدن مشابه ای برخوردار هستند قرآن را به عنوان کتاب مقدس قبول دارد که آیات سبیدی که مربوط به آیات الاحکام در قرآن وجود دارد که باعث شده در بسیاری از موارد کشورهای اسلامی قواعد مشابه داشته باشند مثلا مصرف مشروبات الکی در بیسیاری از کشورهای اسلامی ممنوع است .
یا مثلا بسیاری از قواعد مربوط به طلاق – نکاح – قیومیت و ... در بسیاری از کشورهای اسلامی مشابه است و کمابیش یکسان اند.
ج- یا مانند کشورهای شرق آسیا که خانواده حقوقی مشابه ای را دارند.
در مقابل خانواده حقوقی نظام حقوقی وجود دارد:
نظام های حقوقی : نظام هایی هستند که صورت حاکم بر نظام حقوقی و هرم دسته بندی قواعد یکسان است یعنی در این جا ممکن است ما ده و موضوع نظام های حقوقی ممکن یکسان نباشد اما صورت و شکل آن نظام حقوقی ممکن است یکسان باشد.
به طور کلی نظام های حقوقی به دو دسته عمده تقسیم می شوند :
نظام های حقوقی:نظام تشکیلات ساختاری و شکل صوری حاکم بر دستگاه های قضایی را نظام حقوقی گویند.مثل نظام حقوقی کامن لو.این نظام ها دارای منطق واحد هستند.
جامعه مشترک حقوقی:جامعه مشترک حقوق جامعه ای است که بر اساس روح و فرهنگ و تمدن ومذهب واحدو نظام اقتصادی مشابه و ساختار سیاسی کم و بیش مشابه ،یک وحدت حقوقی کم و بیش نسبی بین آنها برقرار است.مانند جامعه حقوقی اسلامی،جامعه حقوق غرب که براساس مسیحیت استوار است.
گاهی ممکن است دو نظام حقوقی یک جامعه مشترک حقوقی را تشکیل دهند.تشابه سیاسی،فرهنگی و اقتصادی روح قواعد و قوانین ایران است.
مکتب های حقوقی:عبارت است از مبنای فلسفی که چرایی اصول و قواعد حقوقی را توجیه می کند.
مکاتب حقوقی بر چند دسته هستند:
الف)مکاتب حقوقی ماوراء الطبیعه یا مکاتبی که اصول و قواعد آن از آسمان نازل می شود یا خارج از عقل انسان است.
1)نظام های حقوقی الهه ای:نظامهایی است که هر چند دینی هستند اما آن دین،دین چند خدایی است ریشه قواعد در سعد و نحس است وقواعد حقوقی حالت جادویی دارد و راز آلود است مثل قربانی دادن در جایی که میگویند این فرد نحس است و باید آن را قربانی کنند و اگر قربانی نشود عذابی نازل خواهد شد.
2)مکتب های حقوقی الهی:نظام هایی است که بر اساس احکام خداوند متعال است.در نظام های الهی ریشه حقوقی قواعد و اصول از جانب شارع مقدس است.خداوند که برای هر ملتی شریعتی نازل کرده است(لکل امه شرعا و منهاجا)در نظام های حقوقی الهی قانون گذار از جانب خداوند است.پیامبر و امامان و مجتهد فقط وظیفه کشف حکم را بر عهده دارند نه جعل حکم.
اراده خداوند به دو طریق ابلاغ می شود:نخست اراده صریح ، مستقیم،صحیح ومستقل خداوند که در قرآن بیان می شودو دوم اراده غیر مستقیم که در سنت است و مفسر و شارع قرآن است.
عقل نیز از مصادر تشریع و بر دو نوع است:
عقل مستقل یا مستقلات عقلی .مستقلات عقلی خود بر دو قسم است:
· مستقلات عقلی نظری: عقل آن رابدون واسطه یا وجدان درک میکند.مثل حرمت زنا با محارم. وجدانی وشهودی است یعنی نیاز به استدلال عقلی ندارند هر کسی به حکم وجدان وارتکاز عقلی سلیم وبدوراز هوای نفس به درستی قضیه پی می برد.مانندمنع زنای محارم که نیازی به استدلال برای حرمت آن نیست.
· مستقلات عقلی عملی: آن مقولاتی است که تابع سود و زیان و مصالح و مفاسد است.مثل زنا ،مواد مخدر. احکام استدلالی نیاز به استدلال عقلی دارند و تابع مفسده و مصلحت است . احکام عقلی تابع مصالح و مفاسد :
- هر چیزی که تابع مصلحت باشد مجاز است (عمران وتوسعه)
- هر چیزی که تابع مفسده باشد ممنوع و حرام است (مواد مخدر)
· استلزامات عقلی : احکامی است که به حکم عقل در حکم شرع صادر می شود و احکامی که لازمه عقلی احکام شرعی است .مثال : خداوند می فرماید حج واجب است پس برای رفتن به سفر حج گرفتن ویزا هم لازم است پس ویزا گرفتن هم واجب می شود.
4)اجماع:اتفاق نظر فقهای متقدم (قبل از شیخ طوسی) در مقابل فقهای متأخر(بعد از شیخ طوسی) را اجماع گویند.اجماع مدرکی یعنی آنچه کاشف از رای معصوم باشد.
اجماع از این جهت حجت است که امام زمان در میان فقها حضور دارد و اگر حکمی اشتباه بود امام زمان در میان آنها اختلاف می انداخت.
فقها و علما دو دسته اند :
متقدمین : اگر متقدمین روی چیزی اجماع کنند دیگر متاخرین نمی توانند خلاف اجماع محصل یا منقول فتوای دیگری بدهند .
متاخرین: آیا متاخرین می توانند اجماع کنند ؟ بنظر می رسدجایی که متقدمین اجماع نکردند متاخرین در مسائل روز می توانند اجماع کنند.
ب)مکتب حقوقی طبیعی: بر اساس این مکتب قوانین حقوقی مانند سایر علوم و دانش ها قوانین ثابتی هستند که در عالم خارج وجود دارند و به کمک روش های علمی قابل اثبات هستند.بنیان گذار حقوق طبیعی یک حقوق دان هلندی به نام گروسیوس است که می گوید اصول حقوق طبیبعی ریشه در طبیعت انسان دارد ولازمه ی حیات اجتماعی انسان است.این اصول چنان عقلانی وطبیعی است که خداوند متعال هم خود رابه آن اصول پای بند کرده است کتب علی نفسه الرحمه.اگر خداوندمتعال که پایه گذارکاینات است برخلاف این قواعد عمل کند دیگر حکیم نیست یعنی قوانینی که خودش بر کائنات قرار داد ه خود بر خلاف آنها عمل کند این از حکیم قبیح است.قواعد حقوقی مثل قواعد ریاضی،هندسه،فیزیک وشیمی ریشه در چند اصل بنیادین دارد؛وفاء به عهد،رد مال مورد امانت،جبران خسارت و احترام به مالکیت خصوصی. دولت ها نیز در قانون گذاری طبیعی عمل می کنند .قاعده حقوقی براساس نظریه ی علمی توسط دانشمندان حقوق اثبات شده است یعنی حقوق در اینجا به عنوان یک دانش و علم محسوب می شود. مثل هندسه و ریاضی.دولت ها قواعد را کشف واعمال می کنند.
ایشان معتقد بود که بر همه جهان هستی و از جمله انسان ها قواعد ثابتی حاکم است که به حکم عقل این قواعد قابل درک و تشخیص اند و حقوقدانان بر اساس عقل و ندای وجدان این اصول را استخراج می کنند . در حقوق باستان حقوقدانانی مانند اولپین و سیسرو وژوستینین چنین عقیده ای داشته وقواعد علمی برای حقوق جمع آوری نمودند. .
حالا این سوال مطرح است که ما باید بگوییم خداوند تابع حق است یا حق تابع خداوند است؟ معتزله می گویند خداوند تابع حق است اما نه اینکه حق چیزی برتر از خداوندباشد به این معنا نیست. چون خداوند خودش حق است و خداوند خودش بر خودش رحمت راواجب نموده یعنی خودش خودش را ملزم کرده به رحمان بودن وحکیم بودن. یعنی خداوند خودش را ملزم به صفت نیک کرده که همان حق است به هر حال این هم نظریه این گروه می باشد.
- از نظر گروسیوس قوانین حقوق طبیعی ثابت است و دولت ملزم به رعایت این حقوق اند بنابر این نظام های حقوقی و دولت ها ملزم هستند که اصول و قوانین جاودانه انسانی را رعایت
بخش سوم)مکتب حقوق تحققی.به این مکتب Positivism می گویند :
1-اثباتی 2-تحققی 3- عینی 4-تجربی
طبق این مکتب هیچ چیز ذهنی و مجردی وجود ندارد. همه پدیده ها عینی – مادی و ملموس هستند و قوانین نیز همان احکام دولت است یعنی هرچه را دولت مجاز بداند مجاز است و هرچه را ممنوع بداند ممنوع است و اراده قانون گذار مبنای ایجاد اصول و قواعد حقوقی است.
مثلا اصل تجریدی بودن اسناد تجاری :249قانون تجارت .مالکیت امری مطلق است در ماده 30 قانون مدنی اشاره شده . اگر این ماده نبود اطلاق مالکیت هم نبود. از نظر مکتب تحققی فرق حقوق و اخلاق در همین است که اخلاق ضمانت اجرا ندارد و اما حقوق ضمانت اجرا دارد یعنی اگر یک قاعده حقوقی بدون ضمانت اجرا باشد باعث می شود به سطح یک قاعده اخلاقی فروکاسته شود.مثلا ربا یک زمانی طبق قانون مجاز بوده ولی از نظر اخلاقی مجاز نبوده است. یعنی تا زمانی که ماده 595 قانون مجازات اسلامی وجود نداشت ؛منع معامله ر بوی ریشه اخلاقی داشت ونه حقوقی.
بخش چهارم : نظام حقوقی تفسیری یا هرمنوتیک (Hermeneutic)
طبق این نظام هدف قانون اجرای عدالت است و قضات و حکما سربازان عدالت هستند و باید به کمک فنون تفسیر و ادبیات و تحقیقات علمی و اصول حقوقی سعی نماید تغییرهای عاقلانه علمی و انسانی از قوانین بدست بدهند.
- این نظام در حقیقت نظامی است که مخلوطی از حقوق فطری و حقوق تحققی است . اینجا باید اراده قانون گذار باشند ولی قانون به کمک روش های تفسیر منطبق بر حقوق فطری شود.مثلا ریشه ی قوانین در حقوق بین الملل کجاست ؟ جواب : حقوق معاهده ای و اراده دولت است که در معاهدات متجلی می شود.
- در مقابل حقوق معاهده ای (conventional) حقوق عرفی (costummary)قرار دارد .عرف در حقیقت ارادهی ضمنی دولتها می باشد؛مثلا اول دولت امریکا یک موضوع را شناسایی کند و دولت های دیگر آن را تاکید می کند اگر دولت ها آن را تاکید نمی کردند قاعده حقوقی حاصل نمی شد.
آیا در حقوق بین الملل قواعد فطری وجود دارد یا نه ؟ قواعد بین الملل چند دسته اند ؟
1-حقوق معاهده ای (اراده صریح دولت است که در معاهدات لحاظ می شود )
2-حقوق عرفی (اراده ضمنی دولت هاست که در رفتار آنها ابراز می شود یعنی در عمل همه دولت ها چیزی را قبول دارند )خیلی از قواعد حقوق بشر – انسان دوستانه عرفی است .
3- البته علاوه بر 1و2 اصول
حقوقی هم جایگاه دارد : ماده 38 اساسنامه دیوان که
می گوید اصول ملل متمدن هم یکی از منابع است .
شرط مارتینس martensشرطی است که در کنوانسیون های ژنو وجود دارد . مارتینز نماینده نیکلای امپراتور روسیه در کنوانسیون ژنو بیان داشت هرجا که کنوانسیون ها ساکت باشند؛ امری که ناشی از ندای وجدان و عقل سلیم و انسانیت است حاکم است.بر اساس این شرط فطری وطبیعی بموجب کنوانسیون های ژنو کلیه رفتارهای وحشیانه و غیر انسانی در جنگ ها ممنوع است.
س)طبق قوانین ایران همه قوانین را باید مجلس وضع کند یا اصول حقوق فطری هم پذیرفته شده است ؟ حقوق ایران حقوق موضوعه است یا حقوق فطری ؟ بر اساس ماده 3 ق آیین دادرسی مدنی در حقوق ایران دادگاه در صورت سکوت قوانین باید بر اساس اصول حقوقی حکم صادر کند.این یعنی قانون حقوق فطری را می پذیرد.هم اکنون اصل حسن نیت در معاملات – اصل تجریدی بودن اسناد تجاری ، اصل یا اصول حقوقی و حقوق فطری پذیرفته شده است.
.
.
در نظامها دو بحث وجود دارد :
الف) خانواده مشترک حقوقی : عبارتست از سیستم های مختلف حقوقی که در یک حوزه تمدن واحد قرار دارندو به دلیل روح تمدن مشترک، هنجارها و اصول و قواعد کم و بیش یکسانی دارند و عوامل زیر در تشکیل خانواده حقوقی موثرند.
1-نظام اقتصادی که بر دو گونه هستند :-نظام های اقتصاد آزاد که مخصوص کشورهای غربی حقوقی است مثل اروپای غربی آمریکای شمالی و استرالیا که نظام اقتصاد آزاد دارند و رکن اصلی نظام نظم خود جوش بازار است در نتیجه قرارداد ها مالکیت خصوصی عرف های تجاری و تجارت داخلی و خارجی در درجه اول اهمیت قراردارد.
دیگری نظام های اقتصادی دولتی : کشورهایی که منابع ثروت در دست دولت است و بنگاههای اقتصادی در دست دولت هستند و اکثر نیازهای مردم را دولت تعیین میکند. در این کشورها حقوق عمومی و قواعد اداری، استخدامی، معاملات دولتی در درجه اول اهمیت هستند. تشکیلات و ساختار در اقتصاد با سازمان هاست . در اقتصاد دولتی ساختار با نظام های سیاسی دولتی است.
2-نظام سیاسی که بر دوگونه است نظامهای استبدادی و نظام های مردم سالار. نظام های استبدادی : در این کشورها قواعد حقوقی بر اساس فرمان حکومتی است و قوانین را پادشاه یا دیکتاتور تصویب می کند. یعنی قانون اساسی وجود ندارد و اگر هم باشد در حد یک بیانیه سیاسی است. مثل نظام دیکتاتوری عراق سابق اینجا نظام سیاسی برخاسته از خواسته فرمانروا است .
نظام های مردم سالار : در این نظام ها تفکیک قواوجود دارد قوانین مصوب نمایندگان منتخب ملت است حقوق بشر و حقوق و آزادی های فردی و شهروندی وجود دارد. قانون اساسی به معنای واقعی وجود دارد و دولت، دولت حقوق (حقوق مدار) است. در این کشورها مجازات فردی و خود سرانه وجودندارد.
3-مذهب : مذهب نیز یکی از عوامل تفکیک خانواده های حقوقی است. مثلا کشورهای اسلامی در حقوق اسلامی، حقوق کلیسایی، حقوق یهود و حقوق کنفوسیوس. این کشورها دارای حقوق مشترک در بطن خودشان هستند. 1) مثلا کشورهای اسلامی همه حقوق یکسانی در مورد خانواده، طلاق و نکاح و وقف، وصیت، نسب، ارث، قرابت، عقود، جرائم و ... دارند. و مجازاتها و امثال آن .
2) کشورهای مسیحی : در این کشورها نیز اصول اخلاقی مسیحیت روح نظام حقوقی را تشکیل می دهد. مانند کشورهای غربی که قواعد اخلاقی مثل وفا به عهد یکسانی دارند. بسیاری از قواعد مذهب یهود نیز در مذهب پروتستان وارد شده است. یا قواعد حقوق خانواده در کشورهایی که کاتولیک است با کشورهایی که پروتستان هستند فرق دارد ولی باز هم قواعد مشترکی دارند نهادهای خیریه کلیسایی متشابه و کلیسایی وجود دارد.
نکته : مسیحیت بر خلاف اسلام نظام فقهی ندارد به همین دلیل خیلی کشورهای مسیحی از 10 فرمان تورات و قواعد حقوق یهود الهام گرفته اند. یعنی قواعد حقوقی را از کتاب یهودی تلموت می گیرند. دلیل استفاده از تورات نهضت رنسانس است که پروتستانها با خلا قانون مواجه شدند و بر اساس این ایده که حضرت عیسی (ع) یهودی متولد شد شریعت یهود را بخشی از مسیحیت قلمداد نمودند که شامل عهد عتیق و عهد جدید می باشد که عهد عتیق شامل تورات و 10 فرمان است و عهد جدید انجیل و اخلاقیات مسیحی است.
4) عوامل تاریخی جغرافیایی و جمعیتی : عامل تاریخی : برخی کشورها از تاریخ مشترکی برخوردارند و قوانین شان مشابه است مثلا بلژیک زمانی جزء فرانسه بوده به همین دلیل قانون مدنی فرانسه عینا در بلژیک اجرا می شود. کشورهای مشترک المنافع که جزء بریتانیای کبیر بودند همه قوانین مشترک دارند مثلا ق بروات 1882 انگلیس عینا در استرالیا و هندوستان اجرا می شود.
عامل جغرافیایی : کشورهایی که در یک نظام حقوقی اروپایی را داراست کنوانسیون حقوق بشر اروپا، اتحادیه اروپا، کشورهای امریکای لاتین و افریقایی نیز حقوق های جداگانه دارند.
عامل جمعیتی : کشورهایی که جمعیت جوان دارند با کشورهایی که جمعیت سالمند دارند نیز قانونهای متفاوت هستند. کشورهای جوان بیشتر مهاجرفرست هستند و کشورهای سالمند بیشتر مهاجرپذیر می باشند. بنابراین قوانین مربوط به اشتغال، تابعیت، اقامتگاه در این کشورها کم و بیش متأثر از این عوامل هستند.
عامل فرهنگی که البته عامل فرهنگی نیز بیشتر متأثر از دین و مذهب است مانند بعضی خوراکیها در بعضی کشورها ممنوع و حرام است و در بعضی کشورها حرام نیست. یا گیاهخواری که بعضی کشورها از این ایده پیروی می کنند بر اساس فرهنگ قوانین برای مواد خوردنی و آشامیدنی و بهداشتی تفاوت می کنند.
ب)نظام های حقوقی : نظام حقوقی نظامی است که صورت و شکل قواعد حقوقی و هرم سلسله و قوانین با هم مشابه است و بطور کلی بر دو نظام تقسیم می شود.
1) نظام های حقوقی مکتوب (نوشته، رومن ژرمنیک ) 1- در این نظام ها قوانین باید نوشته باشد 2- رویه قضایی در درجه دوم اهمیت است 3- هرم قوانین بر اساس برتری قانون اساسی، قانون عادی آیین نامه و رویه قضایی است.
2) نظام های حقوقی کامن لو : در این نظام ها 1- قوانین مدون کمتری وجود دارد رویه قضایی در درجه اول اهیمت است و دادگاه ها حق بطلان دارند یعنی اگر دادگاه تشخیص قانونی برخلاف قانون اساسی تصویب شده حکم بر بطلان آن می دهد اگر این حکم را دیوان عالی کشور تصویب نمود این قانون باطل میشود. پس در نظام حقوقی کامن لو یک قانون را پارلمان تصویب می کند بعد یک قاضی در مقام قضاوت آیه قانون را با هرم قوانین که گفتیم تطبیق می دهد و می گوید که مثلا این قانون خلاف کامن لو یا قانون اساسی باشد ورای به بطلان قانون می دهد یعنی خلاف قانون رای می دهد : و اگر دیوان عالی کشور رای دادگاهی را که قاضی آن خلاف قانون رای داده را تاکید کند این جا قانون نسخ می شود.
مثال: در کشور آمریکا یک قانون تصویب شد بنام (برابر اما جدا) این قانون برای سیاه پوستان و سفید پوستان بود. این قانون می گفت همه انسانها با هم برابرند اما به خاطر اینکه اختلاف پیش نیاید محیط های زندگی و تحصیل مثل مدارس یا هر جای دیگر را برای آنها جدا کنند یا مثلا قطارها و اتوبوس و... را برای سیاه پوستان و سفید پوستان جدا کنند. این قانون را کنگره تصویب کرد اما این قانون وقتی در یک دادگاهی مطرح شد این دادگاه بیان کرد که این قانون خودش نوعی تبعیض بین سیاه پوستان و سفید پوستان است . مثلا همین که مدارس سفیدپوستان از سیاه پوستان جدا شود خود به خود امکانات مدارس سفیدپوستان به نسبت سیاه پوستان بهتر می شود.این جا بود که دادگاه حکم به بطلان قانون برابر اما جداد داد و این مورد در دیوان کشور هم مطرح شد و این قانون نسخ و باطل شد . در این جا case law یا رویه قضایی یا کامن لو یا حقوق پرونده بر قانون حاکم است یعنی هدف دادگاه در این جا برای عدالت بوده است چون اگر دادگاه قانون را غیرعادلانه استنباط بکند قانون نمی تواند جلوی عدالت را بگیرد اگر قانون منطبق بر عدالت باشد در معنای واقعی کلمه قانون است اما اگر قانون غیر عادلانه و ظالمانه وخلاف قانون اساسی تصویب شد دادگاه خلاف آن رای می دهد و آن قانون از نظام حقوقی حذف می شود.
در حال حاضر این دو نظام به سوی همگرایی در حرکتند. کشورهای کامن لو گرایش به قانونگذاری پیدا نمودند و پارلمان آنها قوانین زیادی را تصویب کرده و کشورهای حقوقی نوشته نیز گرایش به رویه قضایی پیدا نمودند. آراء هیئت عمومی دیوان عالی کشور قاعده ساز شده است و رویه قضایی نیز اهمیت پیدا کرده است یعنی کامن لو و حقوق نوشته در حال تبادل هستند و از همدیگر تاثیر می پذیرند.
جزئیات نظام حقوقی کامن لو :
نکته اول : خاستگاه کامن لو کشور انگلستان است ولی به تدریج ایرلند، ولز، مان و کشورهای مستعمره ایالات انگلستان این نظام را پذیرفتند بر یک سوم جهان کامن لو حاکم است که بطور کلی بر دو دسته اند: کشورهای مشترک المنافع، غیر مشترک المنافع. مشترک المنافع یعنی کشورهایی که جز بریتانیایی کبیر بودند مانند ایرلند، استرالیا، هند و انگلیس.
و کشورهای غیرمشترک المنافع کامن لو هستند قانون اساسی مدون دارند و از قوانین کشورهای مشترک المنافع متفاوت است.
نکته دوم : تشکیل کامن لو : تا قرن یازدهم انگلستان بخشی از امپراطوری روم بود ولی قواعد حقوقی آن بر اساس هدف های محلی بود و هشت پادشاه نشین (کشور پادشاهی) کوچک را تشکیل می داد که1- هر پادشاهی اعضا مخصوص خود را داشت.
2- از سال 1965 نورمن های فرانسوی، انگلستان را تصرف کردند و پادشاهی انگلستان را بوجود آوردند. 3- پادشاه دادگاه های خزانه داری و دادگاه عرایض عامه ومهرداری نیز تشکیل شد. دادگاه شاهی یک دادگاه پیشرفته بود که برای رسیدگی به دعوا هزینه دریافت می کرد. ولی دادگاه رسیدگی به عرایض عامه مجانی بود. افراد به تدریج روی به دادگاه شاهی آوردند زیرا فرم های مخصوص دعوا چاپ نموده بود و خواهان دعوای خود را در آن فرم تنظیم می نمود مهردار سلطنتی خلاصه دعوا را استماع می کرد سپس پادشاه دعوا را به قضات ارجاع می نمود و به نام پادشاه طرف مقابل به دادرسی احضار می شد.
نکته سوم : قضاوت دادگاه شاهی در بهار و تابستان به سرزمین های پادشاهی مهاجرت می کردند و عرف ها را جمع آوری می کردند و در زمستان در کاخ وست مینیسترwest minister جمع می شدند و عرفها را با هم تطبیق می دادند و با تطبیق عرفها یک عرف عام بوجود آوردند. این عرف عام تبدیل به کامن لو شد. با جمع عرفها، عرفهایی که معقول تر، انسانی تر و منطقی تر بود جمع آوری کردند و به معرض اجرا گذاشتند.
این عرف های عام در سراسر کشور اجرا شد و دادگاه ها در احکام خود آن عرفها را آوردند و با هر حکمی که صادر می شد یک قاعده حقوقی ایجاد می شد. این احکام دادگاهها قاعده ساز شدند.
ویژگی های کامن لو : 1- پرداخت هزینه دادرسی اولین کشوری که هزینه دادرسی را ابداع کرد انگلستان بود.
2- به دلیل تعدد فرم های دعوا به تدریج بهترین فرم انتخاب و شرایط آن یک آ یین دادرسی بوجود آورد. نظام دلایل نیز خود به خود به آیین دادرسی و ادله اثبات دعوا وارد شد.
3-آیین دادرسی از حقوق ماهوی تفکیک شد.
4-چون همه دعاوی را پادشاه ارجاع می داد تفکیک عمومی و خصوصی وجود نداشت. همه اصحاب دعوی در برابر هم برابر بودند.
5-در کنار کامن لو به تدریج دادگاه های انصاف بوجود آورد و عملا تبدیل به دو بخش شد کامن لو و انصاف .علت بوجود آمدن انصاف این بود که به تدریج قوانین کامن لو خشک و بی انعطاف شد و به زیان مردم محروم و آسیب پذیر بود و احکام کامن لو با اعتراضات زیادی مواجه شد زیرا تعادل اقتصادی بین طرفین دعوا وجود نداشت طرف قوی می توانست از قوانین استفاده کند و طرف ضعیف را محکوم کند. مثلا توانگری از نیاز یک فقیر استفاده میکرد و خانه 1000 پوندی او را به 100 پوند می خرید و سپس میگفت عیب دارد و مطالبه ارش میکرد و100 پوند از او باز پس می گرفت. این حکمی که کامن لو صادر میکرد با وجدان مخالف بود. با افزایش اعتراضات ،پادشاه وزیر دربار را که یک کشیش روحانی بود مامور به رسیدگی به اعتراضات نمود و هر حکمی خلاف وجدان انسانیت بود باطل کند. این روحانی کشیش دستور توقف حکم دادگاه کامنلو را صادر میکرد و خود حکم جدیدی می داد و حکم قبل را باطل می کرد. در قرن پانزدهم و شانزدهم رنسانس ایجاد شد و پادشاه این وظیفه را به قاضی غیر روحانی سپرد و خود به خود سیستماتیک شد.
در قرن هفدهم بین رئیس دادگاه انصاف بنام لرد السمر(ellesmer) و قاضی کامن لو بنام کوک(coke) اختلاف افتاد.coke استدلال نمود حکم کامن لو بر اساس کامن لو است و حق جلوگیری را ندارید چون قانونی است .لرد نیز استدلال نمود که دخالت انصاف به این معنی نیست که اشتباهی رخ داده یا تخلف از قانون شده است بلکه وجدان انکار ناپذیر نادیده گرفته شده است. پادشاهی بنام جیمزjames بین آنها داوری کرد و حق را به انصاف داد ولی دادگاه انصاف از این پیروزی سوء استفاده نکردند و اختیارات را گسترش ندادند.
در سال 1875 قواعد کامن لو و انصاف با هم جمع شد که در صورت تعارض کامن لو با انصاف قاعده انصاف مقدم بود. مثلا قاعده ای بود که اگر وکیل از اختیارانش تجاوز کند معامله باطل است. کمپانی ها با مقررات داخلی اختیارات مدیران را محدود می کردند و هر جا که اجرای قرارداد به ضررشان بود در دادگاه اساسنامه را ابراز می کردند. یک نفر محکوم شده بود و به دادگاه انصاف رفت و بیان کرد که خلاف انصاف است که مفاد قرارداد اجرا شود و هرجا به ضررشان است از vires uraltra استفاده کنند. دادگاه انصاف نیز حکم داد که اگرکمپانی خریداربا حسن نیت را فریب دهد از مزایا برخوردار شود و به تعهدات عمل کند به همین دلیل قاعده ای بنام وکالت ظاهری را ارائه داد که به معنی منع انکار پس از اقرار می باشد و کمپانی را مقصر جلوه داد و حکم به اختیار فروشنده داد و اگر تقصیری هست بر عهده کمپانی است نه طرف مقابل. بنابراین کامن لو سه معنی دارد : 1- کامن لو در برابر حقوق نوشته که شامل کامن لو و انصاف هر دو می شود. 2- کامن لو در برابر قوانین موضوع 3- کامن لو در برابر قانون رومن ژرمینک
|
رومن ژرمنیک |
|
|
|
|
|
قوانین پارلمان |
|
در برابر انصاف |
کدام دادگاه در وضعیت کنونی می تواند قاعده سازی می کند دادگاه های استیفاف یا دادگاه تجدیدنظر با لغو دادگاه بعدی می تواند یک قاعده جدید ایجاد کند که برای خودش نیز قابلیت اجرا دارد. به طور کلی فرق دادگاه انصاف با کامن لو این بود که :
1- رای دادگاه انصاف قاعده ساز نبود و هر رای که دادگاه می داد فقط برای آن دعوا مورد نقد بود و اعتبار دانست اما در کامن لو هر حکمی که صادر می کرد حکم قانون پیدا می کرد قرن ها قضات دیگر در دعواهای دیگر بر اساس آن حکم می دادند.
2- دادگاه انصاف چون به دنبال کشف حقیقت بود تابع آیین دادرسی نبود یعنی برای کشف حقیقت هر اقدامی را انجام می داد .اما در کامن لو تابع قانون بود.
3- به تدریج مقام دادگاه انصاف در قرن 16 شانزدهم به مقام غیر مذهبی سپرده شد و از دست کشیش و روحانی خارج شد و پادشاه بعد از قرن 4 قرن انصاف را به غیر روحانی سپرد .
اما درنتیجه این که این انصاف پس از 4 قرن به غیر روحانی سپرده شد چندین تحول ایجاد شد.
تحولات دادگاه انصاف در قرن 16
تحول اول : 1- قاضی از شخص روحانی تبدیل به شخص غیر روحانی شد.
تحول دوم 2- قاضی غیر روحانی بر اساس قانون رای صادر می کرد یعنی دوباره رای دادگاه های انصاف هم بر اساس قانون صادر می شد و این یعنی کامن لو مجددا شروع شد.
تحول سوم 3- این دادگاه به افراد فقیر و آسیب پذیر بیش تر توجه می کرد.
تحول چهارم 4- دادگاه انصاف آراء خود را منتشر می کرد در نتیجه دادگاه انصاف در عرض کامن لو بوجود آمد و قاضی دادگاه انصاف قاضی القضات بود.
در قرن 17 هفدهم بین قاضی بزرگ کامن لو بنام کوک با دادگاه انصاف درگیری بوجود آمد کوک معتقد بود که دادگاه انصاف حق ندارد مانعی باشد برای و حکم آرای کامن لو باشد یک لورد که رئیس دادگاه انصاف بود بنام اسمر این شخص استدلال کرد و گفت زمانی که رای دادگاه کامن لو با فشار ناروا و غیر منصفانه صادر شده یعنی از طریق اعمال فشار غیر منصفانه صادر شده دادگاه انصاف باید دخالت بکند نه به آن معنی که قاضی کامن لو دچار اشتباه شده است .
بلکه از آن جهت که وجدان انسانی انکار شده است.
این اختلاف ادامه داشت تا اینکه پادشاهی بنام جیمز آمد و بیان کرد که کامن لو بر اساس عقل است اما دادگاه انصاف بر اساس وجدان است یعنی عقل روح کامن لو بود. منطق حقوقی در کامن لو چیست ؟
منطق عبارت است از dictum یعنی آن دلیلی را که دادگاه بر اساس آن رای می دهد ابتدا دادگاه موظف است دلیلش را بنویسد و ذکر کند و بعد رای را در ادامه بیان کند1- .به طور کلی دلایلی که دادگاه در مقدمه رای خود بیان می کند 2- این دلایل باید بر اساس سابقه قضایی باشند و منظور از سابقه قضایی آن آرایی که در طول قرون واعصار از نظام کامن لو صادر شده اند
یعنی اگر دادگاه از آرای قبلی تبعیت نکند کامن لو به خطر می افتد که به آن prescedent یا رویه قضایی می گویند یعنی این dictum بر اساس رویه قضایی است.
وقتی ما می گوییم از آرای سابق تبعیت می کردند مثلا آرای 300 یا 400 سال قبل را یعنی یک مجوعه ای از آرا مطالعه می کردند.
این سوال در این جا مطرح می شود که این تبعیت از آرای سابق چگونه بوده است ؟
برای جواب می گوییم که قضات ملزم بودند که در آن آرای سابق را به عنوان قانون در نظر بگیرند یعنی در قرن 19 نوزدهم به بعد این مسئله هم اکنون در نظام کشور ایران هم وجود دارد:
در ایران رای قضایی مورد تبعیت دادگاه ها رای وحدت رویه است .
در شرایط کنونی در کامن لو کدام دادگاه ها قاعده سازاند یعنی می توانند رای یا قاعده ایجاد کنند؟
در شرایط کنونی دادگاه های استیناف یا دادگاه تجدید نظر می توانند دادگاه های پایین تر و یا برای خود قاعده ایجاد کنند. منطق حقوقی در کامن لو چیست؟ و چه تفاوتی با نظام نوشته دارد؟
منطق حقوقی بر اساس تمثیل است و حالتی است که در آن موردی که معلوم است با یک مورد مجهول تشبیه می شود و حکم قضیه
به دست می آید. برای مثال ، شخصی که براثر گاز گرفتگی سگ همسایه آسیب دیده به داد گاه می رود و داد گاه
همسایه را به جبران حیوان خسارت محکوم می کند در مورد دیگر شخصی در نتیجه شاخ زدن گاو همسایه اسیب می
بیند اینجا داد گاه بر اساس آن حکم سابق، حکم قضیه را ثابت می کند چون بین دو حیوان خصوصیتی
متفاوتی وجود ندارد (معلوم :گاز گرفتگی سگ مجهول :شاخ زدن گاو) این روش متد اول را تمثیل گویند ،در
نظام های نوشته منطق حقوقی بر اساس قیاس است قاعده کلی این است که هر کس سبب ورود خسارت به
دیگری بر اثر تقصیر شود باید خسارت را حیوان نماید.
روش نظام نوشته بر اساس قیاس است و کامن لو بر اساس تمثیل است.
گزارش آرا در کامن لو :هر ساله احکام قاعده ساز توسط یک موسسه قانون گذار حقو قی
تهیه و منتشر می شودگزارش ها بر دو گونه است .
1 – گزارش های هفتگی (weekly report)گزار شهایی که جزییات حکم نیز ذکر می شوند .
2-گزارش سالانه (year report)نتیجه احکام فقط ذکر می شود
تقدم قانون بر رویه قضایی در نظام کامن لو:
1 – اگر قانون صریح و روشن نباشد در ان صورت داد گاه ه ها با تفسیر قانون رویه ایجاد می کنند
قوانین جنبه تکمیلی و استثنایی دارد و اصل بر این است همیشه کامن لو ارجحیت دارد .-2
3- اگر قانون به روشنی کامن لو را نقص می کند یعنی قاعده ای در کامن لو است که قانون انرا
نقص می کند . مثال:در انگلیس قانون قدم است اما در امریکا با قانون اساسی هم تطبیق داده می شود و چه بسا قانونی که مخالف قانون اساسی باشد باطل شود.
داد گا ه های کامن لو بر دو نوع است:
الف)داد گاه های حقوقی : 1)داد گاه های اداری :که بر مسایل اداری رسیدگی می کند مثل بیمه
بازنشتگی ، مالیات .
2) داد گاه های بخش :که همان داد گاه شهرستان است. و به دعاوی با مبالغ پایین رسیدگی می کند .
مثلا دعاوی کوچک زیر 5000پوندکه رسیدگی اختصاری و غیر تشریفاتی است.دعاوی صریح بین 5تا15هزارپوند و دعاوی پبچیده بالاتر از 15هزارپوند ،ودعاوی بالاتر از 15هزار پوند حتما توسط قضاوت رسیدگی میشود.
3)دادگاه عالی:(دادگاه حقوقی یک (ایران))که دارای سه شعبه میباشد،
دادگاه ،ملکه که جانشین دادگاهای قدیمی کامن لو است که به امور حقوقی قراردادها ،امور تجارتی و دریایی رسیدگی می کند.
دادگاه انصاف:مهرداری که جانشین همان دادگاه انصاف سابق است که دارای دو شعبه کمپانی ها کل دعاوی شرکت ها و اختلافات است.
دادگاه خانواده:به ازدواج طلاق و سرپرستی رسیدگی میکند.
ب)دادگاه کیفری:که شامل دادستان سلطنتیgeneral prosecuter))که تنش دادستان را داده وکار او تعقیب جرائم و صدور کیفیت خواست است.
2)دادگاه مجیستریت:magistrate))که به صلح ترجمه شده به جرائم خرد و کم اهمیت رسیدگی میکند.
3)دادگاه سلطنتی:دارای 90مرکز رسیدگی است وبه چهر دسته جرائم رسیدگی میکند که هردسته حسب شدت نوع رسیدگی فرق میکند.
دسته اول:جرائم بسیار جدی،قثل عمد،جرائم امنیتی و جاسوسی.
دسته دوم:جرائم جدی:قتل شبه عمدmanslaughter))کوچک آزادی،جرائم اخلاقی(جنسی،rape ،adultry)
دسته سوم:جرائم سبک مانند آدم ربایی،سرقت های مهم
دسته چهارم:جرائم سبکتر مانند جرائم جراحت بدنی ودزدی
4)دادگاه ملکه:مرحله تجدید نظر که مرجع تجدید نظراحکام دادگاهای سلطنتی است ولی نوع رسیدگی این دادگاه فقط شکلی است وارد ماهیت دادگاه نفی شود وفقط مراحل رسیدگی را باز بینی میکند.
5)دادگاهای تجدید نظر:که در عرض ملکه است.رسیدگی هم شکلی است و ماهوی است.
6)مجلس اعیان انگلیس:که بالاترین مرجع رسیدگی معادل دیوان عالی کشور ایران است.مسائل مهم حقوقی کیفری وچه مدنی رسیدگی به رای اکثریت تصمیم گیری میشود.
نکاتی در مورد حقوق آمریکا:
1-بعد کشف قاره آمریکا مهاجرنشینان انگلیسی آنجا را استعمار کردندو 13مهاجر نشین تشکبل شد.مهاجرین از سراسر اروپا بودند اما حاکمیت با مهاجران انگلیسی تبار بود و جزئی از خاک انگلیس محسوب میشد.
2-حاکمان انگلیسی قوانین سختگیرانه تصویب میکردندو مردم در یک گنگره جمع میشدند شکوائیه به پادشاه انگلیس نوشتند.چون نتیجه نگرفتند در گنگره دوم جرج واشنگتن را به فرماندهی نظامی انتخاب و انقلاب کردند.با پیروزی انقلاب و شکست انگلیسی ها ابتدا به دنبال نظام قاره ای رفتندولی به دو دلیل نتوانستند اول زبان انگلیسی دوم یک دست نبودن نظام قاره(فرانسه،هلندو...دارای یک نظام بودند)یعنی نظام آلمان و فرانسه و هلند همه با هم فرق داشتند و به همین دلیل دوباره کامن لو با یک نظام مستقل از کامن لو انگلیس تشکیل شد.منبع اصلی نظام حقوقی آزاد قضایی شد.که در یک مجموعه ای به نام سنگ سیاه چاپ شد.
فلاسفه حقوق به نظام قضایی ایراد گرفتند ازجمله جرم بنتام.ایراد آن بود که مردم تکلیف خود را نمیدانندوقضات منتظرند کاری سر بزندوسپس برای آن کیفر تعیین کننددر حالیکه از قبل مرتکب این کار نمیدانستند چه مجازاتی دارد و حتی ممکن است حلق آویزشد بدون اینکه از قبل بدانندکه این کار چنین عاقبتی دارد.
پیرو ان ایرادات کدهای قانونی در آمر یکا به تصویب رسید و قانون اساسی مکتوب و مدون به تصویب رسید.استدال حقوقی به اساس منابع و مصالح اقتصادی به عمل می آورد.
Breachدر آمریکا جنبه تجاری دارد و جنبه اخلاقی ندارد زیرا:
زیرا اجرای قرارداد مبنای اخلاقی ندارد بلکه مبنای اقتصادی دارد.
نظام حقوقی نوشته حقوق رونی-ژرمنیکcivil-law
الف)خاستگاه نظام از حقوق رم بوده است.حقوق دانان رمی 10لوح تنظیم کردند که به الواح 10گانه معروف بود ولی طبقات عوام مثل کشاورزان صنعتگران و کسبه رصایت نداشتند و دو لوح دیگر برای کسب رضایت آنها تنظیم شد که به الواح 12گانه معروف شد.کلمهlawاز لوح عربی گرفته شداست.با گسترش امپراتوری رم و افزایش تجارت این 12لوح جوابگو نبود،وحقوقدانان رمی آنها را تفسیر و توسعه دادندو به صورت یک مجموعه قوانین حقوق خصوصی به نام gaiuusارائه دادندکه دوباره حقوق دانی به نام ژوستینین این قوانین را توسعه و تفسیر که به نام مجموعه قوانین ژوستینین ارائه داد که پایه های اصلی نظام نوشته را فراهم نمود.
1-در قرون وسطی قواعد اخلاقی مسیح به نام الواح 20گانه و دادگاهای عرفی در قرون وسطی به وجود آمد.
2-نظام دلایل دادگاهای عرفی توسط کلیسا غیر اخلاقی خوانده شد.مانند گذر از اتش گذاشتن دست در آب جوش و به جای آن اقرارو شهادت وارد قتنون گذاری شد.
3-تحول دیگر در قرون وسطی توسعه تجارت در ناپل ایتالیا بود که موجب شد قواعد و عرف های تجاری جمع آوری شودکه جمع آنها را تجارت فراملی میگفتند که فراتر از بازارها مکاره شد.آنها را به قوانین ژوسیتین ملحق کردندو یک نظام حقوقی مشترک قاره ای از تلفیق حقوق رم و حقوق کلیسا و حقوق تجارت به نام خانواده مشترک حقوق ارپا، به وجودآمد
ج)رنسانس:رنسانس تحولات شگرفی در نظام خقوقی نوشته به وجود آورد.این تحولات غیر حقوقی بود ولی اثرات حقوقی داشت.
انسانگرایی:در این جنبش انسان به عنوان محور اصلی نگرش فلسفی و حقوقی قرار گرفت.تا فبل از این که میگفتند انسان در خدمت مذهب است اما لذا ازاینجا به بعد گفتند که دین ابزاری برای سعادت انسان است وباید موجب تکامل انسان و باید در خدمت انسان باشد.سپس انسان محور نگرش شدوعقل انسان مبنای قانون قرار گرفت.بنابراین عقل انسان میتواند حقوق سازوقانون ساز شودکه موجب یک نظام حقوقی به نام حقوق فطری یا طبیعی شد.یعنی مکتب حقوق فطری از نتایج هومنیسم شد.
د)جنبش روشنفکری:این جنبش تلقی از مذهب واخلاق و طبیعت و انسان وعقلانیت است.به گونه ای که مقبولیت جهانی پیدا کند عقلانی نمودن حقوق موجب جهانی شدن آن گردیدوجنبش تدوین قوانین به وجود آمد که موجب توسعه سریع صنعت،هنر، فلسفه وسیاست ایجاد شود.
ویژگی های عمده نظام حقوقی نوشته:
1-قانون نوشته منبع درجه اول حقوق است .این قوانین بر اساس اصول حقوقی فطری است که آن اصول موجب ایجاد تعادل در نظم حقوقی وجلوگیری از تفسیرهای خود سرانه میشود.
2-سلسله مراتب قوانین:قوانین سه دسته شدند:قانون اساسی،قانون عادی،آیین نامه ها و مقررات که نباید قواعد فرودست با قوانین فرادست مغایرت داشته باشند.
3-ایجاد نظام حقوق عمومی وخصوصی:از دیدگاه حقوقدانان نوشته تفکیک حقوق عمومی و خصوصی یک امر بدیهی و اساسی است.حقوق عمومی برای شناسایی حقوق طبیعی شد،محدود کردن دولت به رعایت حقوق شهروندی وایجاد دولت حقوق گرا جانمایه ی حقوق عمومی است.دولت حقوق گرا تمام اعمالش بر اساس قانون میباشد.پایبندقانون اساسی ،ق جزا،ق مالیاتی،ق آدک . هدف حقوق عمومی انسان بود که نظام حقوقی دولت را محدود کند. تفکیک قوا و حقوق شهروندی هدف و مقصود قانون اساسی است.باید قدرت در برابر قدرت بایستد و با ایجاد یک قدرت ساختاری این امکان پذیر است.
مقایسه حقوق فرانسه با آلمان:
تشابهات:1-هر دو نظام حقوقی نوشته بودند2-هردو دولت حقوق گرا داشتند.3-در هر دو تفکیک قوا وجود دارد.با این وجود ویژگیهای متمایزی هم دارند:
1-حقوق فرانسه 20سال پس از انقلاب فرانسه (1779)قوانین ناپلون لازم الإجرا شد که شامل قانون مدنی فرانسه و قانون تجارت فرانسه بودکه به کد ناپلئون معروف است و استخوان بندی حقوق فرانسه بود.در کنار آنها قانون جزا ،آدک وآ د م قرار داشتند که 5 مجموعه بودند.
در قانون اساسی5قانون در پنج مرحله تاریخی به تصویب رسید.(از جمهوری اول تا پنجم)
قوانین اساسی ابتدا به خوبی مهندسی نشده بود و دولت دستخوش بحران شد.احزاب در پارلمان روش های هرج و مرج گرایانه داشتند.همین موجب تضعیف کشور فرانسه واشغال آن توسط آلمان شد.
پس از اشغال فرانسه ژنرالی به نام مارشال دوگل در لندن تبعید بودو به فکر ایجاد یک قانون اساسی افتاد که قدرت را به فرانسه برگرداند.این تفکر موجب قانون اساسی 1958و جمهوری پنجم فرانسه شد.اختیارات وسیعی برای رییس جمهوروضع شد از جمله اختیارات انحلال پارلمان و انتخابات زودرس ، تشکیل کابینه. این قانون اساسی چون قدرت گرا بود از نظر محتوا ضعیف بود و شورای قانون اساسی فرانسه دست به ابتکاراتی زد.
1-مقدمه قانون اساسی را جزء سند تلقی کرد
2-اعلامیه حقوق بشروشهروندان فرانسه را جزء لاینفک قانون اساسی اعلام کرد.
3-تفسیرهای عدالت جویانه وآزادی خواهانه از قانون اساسی به عمل آورد به قول یک حقوقدان قانون اساسی فرانسه آنچنان غنی و سرشار از ارزش های انسانی است که در تصور نمیگنجد.
ب)حقوق آلمان:
1-این نظام دارای ذات ژرمنی است که در مقابل نظام رومی قرار دارد. فیلسوفان بزرگی مانند هگل،کانت،مارکس و جامعه شناسان بزرگی نظیر ماکس و بر الهام بخش این نظام حقوقی شدند.
در قرن نوزدهم قانون نویسی وقانونگرایی به اوج خود رسید.ابتدا یک حقوقدان آلمانی به نام تبو(THAIBUT)پیشنهاد داد مانند قانون فرانسه یک قانونی به زبان ساده و نظام مند تدوین شود ولی ساوینی با این پیشنهاد مخالفت کرد وگفت حقوق ثمره تاریخ است وباید توسعه تاریخی آلمان به دقت مطالعه شود.این اختلاف موجب شد تا سال 1900ق.م آلمان به تعویق بیافتد واز سال 1900لازم الاجراشد.
2-با ایجاد دولت نازی قوانین غیرمنصفانه زیادی به تصویب رسید که قادر به تضمین اجرای عدالت نبود.
3-درسال1949قانون جدیدی به نام حقوق بنیادین basic lawبه تصویب رسید.در این مجموعه آزادی فکر و بیان واجتماعات وتفکیک قوا،تقدم قوانین نوشته، دسترسی مردم به دادگستری ،استقلال قضاوت و به ویژه تشکیل دادگاه قانون اساسی به تصویب رسید.هر شهروند آلمانی می تواند به این دادگاه شکایت کند وحقوق انسانیت را مطالعه کند.از ویژگی های قانون مدنی آلمان صراحت ،شفافیت،وعدم امکان تفسیرخودسرانه از آن است. (بیان آزاد است بدون قید)
